Используя такие же критерии по делу "Ваньян против Российской Федерации", Европейский суд установил, что, хотя операция выполнялась частным лицом, действовавшим в качестве агента, снабженного легендой, она на самом деле была организована органами расследования, т.е. имело место подстрекательство к совершению преступления.
Напротив, в деле "Милиниене против Литвы" Европейский суд установил, что инициатива имела место со стороны SS (частного лица), который, осознав, что заявитель будет требовать взятку в целях разрешения дела в благоприятную для него сторону, обратился в полицию. После этого полиция оказывала влияние на ход событий, предоставив SS деньги и технические средства для записи разговора, тем не менее Европейский суд счел, что роль полиции не была чрезмерна, учитывая ее обязанность осуществлять проверки по жалобам о совершении преступлений, а также необходимость пресечения разрушающих последствий коррупции среди судей в соответствии с принципом верховенства закона в демократическом обществе. Действия полиции не были определяющим фактором. Решающим в этом деле было поведение SS и заявителя. В связи с этим Европейский суд признал, что полиция "присоединилась" к преступной деятельности, а не спровоцировала ее.
Таким образом, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия зависит не только от наличия у правоохранительного органа информации о противоправном поведении лица, в том числе существовании у него латентного преступного умысла, но и от того, кто инициировал совершение действий, подпадающих под признаки преступления.
Использовав указанный критерий при рассмотрении одного из дел, Европейский суд установил, что оперативное мероприятие предполагало провокацию: "...инициатива поступила именно со стороны офицера В., когда он первым вышел на связь с заявителем, интересуясь, где можно приобрести запрещенные наркотики. В процессе сделки заявителю была предложена значительная сумма - 3000 долларов США - за поставку большого количества наркотиков. Очевидно, что это является побуждением для доставки товара и свидетельствует о расширении функции полицейских от оперативных сотрудников до провокаторов. Они не просто "присоединились" к совершающемуся преступлению, но и спровоцировали его. Неизбежным выводом из указанных обстоятельств является то, что полиция не ограничилась расследованием преступной деятельности пассивным по сути способом, а оказала воздействие, которое привело к совершению преступления...".
Применение перечисленных положений можно найти и в решениях российских судов.
Определением Верховного Суда РФ от 29 октября 2013 г. N 11-Д13-33 на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК прекращено уголовное дело в отношении М. по ч. 3 ст. 204 УК. Из судебного решения усматривается, что 19 августа 2011 г. к М., являвшемуся председателем правления садоводческого некоммерческого товарищества (далее - СНТ), обратился Ф. - оперуполномоченный ОРЧ ЭБ и ПК МВД, который действовал в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", с просьбой выдать ему за деньги справку, содержащую ложные сведения о том, что получатель справки выращивает на участке в СНТ сельскохозяйственную продукцию, и дающую основания для предоставления торгового места на рынке. Для получения доказательств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь Фр., действовавшей в рамках проводимого оперативного мероприятия, которая 20 и 25 августа 2011 г. обращалась к М. от имени Ф. с просьбой выдать ей за деньги эту справку.
В рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности было заявление Фр., написанное лишь 25 августа 2011 г., о том, что она просит привлечь к уголовной ответственности М., который требовал у нее денежные средства за выдачу справки о том, что она выращивает фрукты и овощи в СНТ. Однако из представленных суду доказательств следовало, что фактически оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. были начаты 19 августа 2011 г. с участием оперуполномоченного Ф., а затем продолжены 20 и 25 августа 2011 г. с участием Фр., действовавшей по просьбе самих оперативных сотрудников, т.е. до появления процессуального основания. В материалах уголовного дела не было информации о том, что М. за выдачу различных официальных справок с реквизитами СНТ незаконно требует с граждан денежное вознаграждение. Суду органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, она также не была представлена.
При изложенных обстоятельствах суд посчитал, что действия сотрудников полиции по уголовному делу были совершены в нарушение требований ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и были направлены на склонение М. к получению незаконного вознаграждения при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел у М. на получение незаконного вознаграждения не возник бы и инкриминируемое ему деяние не было бы совершено.
Верховный суд Республики Татарстан пошел еще дальше, оправдав Г. по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК (в ранее действовавшей редакции) в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Г. обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом - председателем Палаты имущественных и земельных отношений, получил взятку в крупном размере за выполнение действий в пользу ООО по заключению договора купли-продажи лома металла бездействующего внеплощадочного хозпитьевого водоснабжения, находящегося в муниципальной собственности.
Установлено, что 11 января 2011 г. в период с 10 ч до 12 ч З. обратился к Г. по вопросу заключения договора купли-продажи на приобретение лома металла бездействующего внеплощадочного хозпитьевого водоснабжения. Г. в качестве обязательного условия заключения договора выдвинул З. требование о передаче ему незаконного денежного вознаграждения.
В ходе оперативно-розыскных мероприятий З. от имени ООО вместе со своим знакомым Х. встретился с председателем Палаты имущественных и земельных отношений Г., обсудил с ним вопросы покупки лома металла, а затем подписал договор купли-продажи, передав в качестве вознаграждения денежные средства. При этом З., выступая представителем ООО, реквизиты которого использовались для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Г., действовал без ведома руководителя этого общества, он не являлся работником этого общества, доверенность ему не выдавалась, полномочиями по заключению договоров от имени ООО он не наделялся, намерений и возможностей выполнения договорных обязательств не имел.
Суд посчитал, что до вмешательства З. и Х. у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, не было оснований подозревать Г. в получении взяток. Простое заявление сотрудников полиции Х. и С. в суде о том, что они располагали секретной информацией о получении Г. взяток, которая не была представлена суду, не было принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Г., а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием З., хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства, т.е. спровоцировал получение Г. денег.
Кроме того, судом отмечено, что деньги, полученные Г. при проведении оперативно-розыскного мероприятия от З., не могут быть расценены как взятка, поскольку действий в пользу ООО Г. не совершал, а общество денег в качестве взятки за совершение действий в свою пользу Г. не передавало (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 31 января 2012 г. N 11-О12-1).
По аналогичным основаниям Нижегородским областным судом вынесен оправдательный приговор в отношении М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 290 УК (в ранее действовавшей редакции). В ходе судебного разбирательства установлено, что правоохранительные органы до начала проведения ОРМ не располагали информацией о противоправной деятельности М. Заявление сотрудника РУБОП о наличии секретной информации о получении подсудимым взяток ничем не было подтверждено.
Суд пришел к выводу, что задокументированный факт получения М. как главой местного самоуправления Сосновского муниципального района Нижегородской области взятки за выполнение действий в пользу Б. и представляемого им ООО "Магнат" по предоставлению в собственность земельного участка был искусственно создан правоохранительным органом, так как Б. встречался с главой местного самоуправления М. и обсуждал с ним варианты приобретения земельного участка от имени ООО "Магнат" без ведома руководства этого общества, т.е. ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без вмешательства сотрудников РУБОП (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. N 9-О08-4).
Для разграничения законного "проникновения" оперативного сотрудника ("присоединения") и подстрекательства к совершению преступления необходимо изучение вопроса о том, вынуждался ли заявитель к совершению преступления.
Подобные доводы положены в основу оправдательного приговора в отношении Ч., обвиняемой по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 30 августа 2007 г. N 89-007-33).
Как установлено судом, до начала оперативной разработки Ч. у органов милиции не было оснований подозревать ее в организации убийства Р., поскольку до встречи с ними она лишь высказывала свое намерение расправиться с находящимся под стражей Р., который подозревался в убийстве ее мужа и, находясь под стражей, тем не менее систематически угрожал расправой над ее родственниками.
Из исследованных в судебном заседании смс-сообщений, отправленных Ч. внедренному оперативному сотруднику У., усматривалось, что она отказалась от убийства Р. и извинилась за доставленное У. беспокойство. Несмотря на отказ Ч. от каких-либо действий по реализации умысла на убийство Р., оперативные работники милиции продолжали провоцировать ее на совершение преступления, внушая ей, что в суде Р. оправдают, так как недостаточно доказательств его вины, он выйдет на свободу и у нее в связи с этим будут проблемы. Под психологическим давлением работников милиции Ч. сообщила У. о своем согласии на встречу. У. при встрече с ней сразу же снизил сумму вознаграждения и предложил рассрочку платежей, после чего Ч. согласилась и передала ему аванс.
Подстрекательские действия нельзя исключать и в том случае, когда оперативно-розыскное мероприятие проводилось на основании заявления лица о вымогательстве у него должностным лицом взятки, если основания обращения к должностному лицу изначально стали следствием смоделированной правоохранительным органом ситуации и участвующее в ней лицо было специально привлечено этим органом для участия в оперативно-розыскном мероприятии.
Так, Кассационным определением Верховного Суда РФ от 17 апреля 2012 г. N 50-012-10 отменен приговор с одновременным прекращением уголовного дела в отношении Кудрявцева в части его осуждения по ч. 1 ст. 292 УК (2 преступления - в октябре 2010 года и ноябре 2010 года) и по ч. 3 ст. 290 УК (2 преступления - в октябре 2010 года и ноябре 2010 года). Приговор в части осуждения Кудрявцева по ч. 3 ст. 290 УК (преступление в августе 2008 года) оставлен без изменения.
Судом установлено, что в материалах дела есть постановления о проведении "оперативного эксперимента" с участием С. и О. от 21 октября 2010 г. и от 1 ноября 2010 г., которые мотивированы тем, что Кудрявцев готовится к вымогательству у С., во втором случае у О. незаконного денежного вознаграждения за выдачу листа временной нетрудоспособности. Однако, по мнению суда, это обоснование не может быть принято во внимание, поскольку как С., так и О. принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по просьбе самих оперативных сотрудников милиции, т.е. по делу нет доказательств того, что до привлечения С. и О. к участию в оперативно-розыскных мероприятиях у органа, проводившего эти оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать Кудрявцева в получении взяток.
На основании изложенного суд сделал вывод о том, что оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Кудрявцева, а спровоцировал совершение им преступлений с участием С. и О.
Вместе с тем суд признал Кудрявцева виновным в получении взятки в виде денег от Е. за незаконную выдачу листка нетрудоспособности в августе 2008 года, при этом не приняв во внимание это обстоятельство в качестве обоснования законности проведения ОРМ в октябре и ноябре 2010 года с привлечением С. и О.
Рассматриваемое уголовное дело также позволяет констатировать, что вопрос о законности проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, затронутый в п. 7.1 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г., является актуальным и для иной категории дел.
Из приведенного примера явно следует, что при наличии достаточных доказательств для возбуждения уголовного дела по эпизоду в августе 2008 года не было необходимости в проведении повторных оперативно-розыскных мероприятий при условии, что в результате их проведения какой-либо новой значимой информации (например, о соучастниках преступления) не получено.
Общей чертой всех дел о провокации является то, что заявителю оказывается препятствие в обращении с жалобой на провокацию, поскольку соответствующие доказательства скрываются от стороны защиты зачастую на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов.
Европейский суд, признавая, что право на справедливое уголовно-правовое судебное разбирательство, в соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, включает в себя и право на раскрытие всех вещественных доказательств, находящихся в распоряжении обвинения как в пользу, так и против обвиняемого, тем не менее допускает, что могут существовать ограничения в реализации права на состязательное судебное разбирательство в тех случаях, когда это строго необходимо в соответствии со значимыми общественными интересами - такими, как национальная безопасность, необходимость сохранения в тайне конкретных следственных методов работы полиции или защиты основополагающих прав другого лица.
Тем не менее с точки зрения процессуального критерия любая информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема, что неотделимо от рассмотрения вопроса о виновности лица и в противном случае не соответствовало бы фундаментальным гарантиям справедливого судебного разбирательства, в частности принципам состязательности и равенства сторон (см. Постановление Европейского суда "Ваньян против Российской Федерации", § 49; Постановление "Худобин против Российской Федерации", § 134). Европейский суд возлагает бремя доказывания на власти государства-ответчика, в связи с чем обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование. Национальные власти должны быть способны продемонстрировать на любой стадии, что они обладали достаточными основаниями для проведения оперативного мероприятия. При этом, как установил Европейский суд, признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации, поскольку признание в преступлении, совершенном в результате провокации, не устраняет ни саму провокацию, ни ее последствия.
Таким образом, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В связи с этим по каждому уголовному делу подлежат проверке основания проведения оперативно-розыскного мероприятия, степень участия правоохранительного органа в совершении преступления и характер подстрекательства или давления в отношении подозреваемого (обвиняемого), независимо от признания им своей вины.
Название гл. 8 УК РФ "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" было заимствовано из теоретической модели уголовного закона, созданной отечественными юристами в 80-х гг. прошлого века. Ранее в науке уголовного права были распространены разные термины: "обстоятельства, исключающие уголовную ответственность"; "обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния"; "основания, уничтожающие преступность деяния"; "обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния". Несмотря на такие различия, причинение вреда, не являющееся преступлением и разрешенное уголовным законом, в отечественной доктрине традиционно рассматривается как обстоятельство (иногда основание), что отражено и в действующем УК.
Однако является ли такой подход достаточно точным? Думается, что нет, поскольку под обстоятельством следует понимать не само поведение, а обстановку, события, влияющие на поведение человека. Так, в словаре С.И. Ожегова следующим образом поясняется термин "обстоятельство": "...явление, сопутствующее какому-либо другому явлению и с ним связанное. Условия, определяющие положение, существование кого-нибудь, чего-нибудь, обстановка". Вместе с тем в нормах гл. 8 УК определяется не только обстановка, но и параметры поведения человека, которое, несмотря на причинение вреда, не рассматривается как преступление. Это позволило некоторым авторам сделать вывод о неточности названия данной главы УК, с которым можно согласиться. Например, А.И. Трахов отмечал, что "наименование гл. 8 УК не соответствует содержанию, так как речь в ней идет не об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, а о деяниях, совершенных при них". С.В. Пархоменко в названии своей монографии использовала термин "деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости". Соглашаясь с социальной оценкой деяний, отметим в дополнение к этому, что рассматриваемые нормы содержат указание не только на деяния, но и на причиненный вред, и именно на последнем в них делается акцент.
Существующее название гл. 8 УК представляется неудачным и в ином аспекте. В уголовном законе содержится еще ряд обстоятельств, которые не в меньшей степени, чем включенные в указанную главу, могут быть отнесены к обстоятельствам, исключающим преступность деяния в широком смысле слова, хотя их социально-правовая природа абсолютно иная. Таковыми являются, например, малозначительность деяния, невменяемость и т.п. Поэтому обоснованным видится вывод А.А. Тер-Акопова о возможности выделения в Общей части УК двух групп обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Первая группа обстоятельств (сначала условно назовем их "обстоятельствами в широком смысле слова", хотя возможным является и термин "обстоятельства, исключающие уголовную ответственность") находится за пределами гл. 8 УК и включает в себя разнообразные обстоятельства, в связи с которыми отсутствует один из признаков преступления либо какой-либо признак (признаки) состава. Совокупность всех признаков состава и уголовная противоправность деяния взаимосвязаны, хотя и далеко не тождественны, и при отсутствии даже одного признака состава нельзя говорить об уголовной противоправности деяния. Поэтому при невменяемости или недостижении возраста уголовной ответственности лицо, например, причинившее смерть другому человеку, совершает не преступление, а общественно опасное деяние. В доктрине преобладает мнение о том, что указанные обстоятельства следует именовать основаниями (или обстоятельствами), исключающими уголовную ответственность, а некоторые из них - обстоятельствами, исключающими виновность деяния. Термин "обстоятельства, исключающие уголовную ответственность" можно рассматривать как удачную альтернативу термину "обстоятельства, исключающие преступность деяния, в широком смысле слова", и в этом нет противоречия, поскольку в силу отсутствия признаков преступления или какого-либо признака состава преступления для уголовной ответственности нет основания, она невозможна. К тому же термин "обстоятельства, исключающие уголовную ответственность", применяемый к обстоятельствам, находящимся за пределами гл. 8 УК, позволяет точнее обозначить обособленность указанной группы. Видами таких обстоятельств в Общей части УК следует признать недостижение возраста уголовной ответственности, невменяемость, невиновное причинение вреда, добровольный отказ от преступления, приготовление к преступлениям небольшой или средней тяжести, малозначительность деяния.