Сложной является оценка ситуации с переплетением двух обстоятельств, при котором условия правомерности одного из них нарушены, но преступность деяния, причинившего вред, исключается. Речь идет о приказе, который может характеризоваться наличием серьезного психического принуждения, частично лишающего исполнителя свободы воли. Если исполнитель не мог избежать опасности для своих законных интересов без причинения вреда, осуществленного путем исполнения заведомо незаконного приказа, и причиненный им вред меньше предотвращенного, он не подлежит уголовной ответственности в связи с тем, что на такую ситуацию распространяются нормативные положения о психическом принуждении.
Обстоятельства, исключающие преступность деяния, могут выступать в качестве конкурирующих. Такая ситуация может быть рассмотрена на примере общественно опасного бездействия, когда человека, пренебрегающего своей обязанностью совершить определенные действия (например, авиадиспетчера), надо заставить действовать, применив к нему физическую силу. В доктрине распространена позиция, согласно которой пресечение общественно опасного бездействия следует оценивать как необходимую оборону, которую аргументируют в том числе тем, что бездействие - это форма деяния, и его нельзя противопоставлять действию, что принуждение к действию для выполнения лицом его правовой обязанности не включено в уголовный закон в качестве самостоятельного обстоятельства и пр. Однако в отношении бездействующего нельзя применять насилие, если предотвращение последствий возможно иным способом, без причинения вреда, недопустимо и причинять вред больший или равный предотвращенному, т.е. на такую ситуацию распространяется норма о крайней необходимости, несмотря на то что отсутствует такое условие, как причинение вреда третьим лицам.
В судебной практике встречаются ошибки, связанные с недостаточно четким пониманием признаков, которые отграничивают одно обстоятельство от другого. Интересен следующий пример из судебной практики. Ж. обвинялся в незаконной рубке лесных насаждений в особо крупном размере, совершенной с использованием служебного положения, по ч. 3 ст. 260 УК РФ. Однако мировым судьей Ж. был оправдан ввиду отсутствия в его действиях состава преступления. В оправдательном приговоре вывод о необходимости применения ст. 41 УК РФ был мотивирован тем, что, причиняя вред охраняемым уголовным законом интересам, Ж. действовал при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели, поскольку эта цель не могла быть достигнута иначе, и он предпринял достаточные меры для предотвращения вреда.
Однако апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что имела место крайняя необходимость, а не обоснованный риск: "Апелляционным постановлением Туруханского районного суда Красноярского края от 19.09.2011 приговор мирового судьи судебного участка N 126 в Туруханском районе от 20.12.2010 в отношении Ж. судом апелляционной инстанции был оставлен без изменения... При этом суд апелляционной инстанции указал, что мировым судьей были ошибочно применены положения ст. 41 УК РФ... поскольку для достижения общественно полезной цели Ж. действовал без риска. В судебном заседании было установлено, что возглавляемый Ж. участок являлся единственным производственным предприятием, у которого были силы и средства для заготовки дров населению. В феврале 2008 года в п. Келлог сложилась ситуация, когда обеспечение жителей дровами на законных основаниях было невозможно в силу обнаружения пробела в Лесном кодексе РФ и для устранения опасности, угрожающей их жизни и здоровью, необходимо было преступить уголовный закон, запрещающий рубку лесных насаждений без соблюдения действующего законодательства, регулирующего данные правоотношения, иным способом эта опасность устранена быть не могла. Таким образом, Ж. находился в состоянии крайней необходимости, что также исключает преступность деяния. При этом Ж. не было допущено превышение пределов крайней необходимости".
Действительно, мировым судьей ст. 41 УК РФ была указана ошибочно: Ж. спасал более ценное благо (здоровье, а может быть, и жизнь людей), заведомо причиняя меньший вред, т.е. действовал в состоянии крайней необходимости, а не при обоснованном риске. В отличие от этого при обоснованном риске, который в некоторых случаях может осуществляться и в ситуации уже возникшей опасности, не должно быть осознания неизбежности причинения вреда, поскольку рискующий, предпринимая достаточные меры предосторожности, рассчитывает на благоприятный исход.
Для того чтобы избежать подобного рода ошибок, следует учитывать, что уголовно-правовая оценка правомерности поведения человека, вывод о наличии того или иного обстоятельства, исключающего преступность деяния, требует сначала установления объективного основания разрешенного причинения вреда. Однако такое объективное основание двух или более обстоятельств может совпадать, например, общественно опасное посягательство может выступить в качестве основания не только необходимой обороны, но и крайней необходимости или физического либо психического принуждения. В подобных случаях, безусловно, различается направленность поведения лица, причиняющего вред правомерно. Но различны и субъективные основания поведения человека по причинению разрешенного вреда, которые выражаются в цели поведения.
Установление указанной цели необходимо также для отграничения правомерного причинения вреда от преступления, например причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, от случаев самосуда, расправы над таким лицом, которые должны квалифицироваться на общих основаниях. В связи с этим при анализе конкретных ситуаций необходимо учитывать, что отсутствие цели, свидетельствующей о субъективном основании обстоятельства, исключающего преступность деяния, не позволяет сделать положительный вывод о том, что лицо действовало при наличии такого обстоятельства.
Как известно, разнообразные подходы к концепции модельной главы УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в специальной литературе высказывались многократно, поэтому осветить все существующие в доктрине позиции в рамках данной статьи представляется невозможным. Так, разными авторами был представлен весьма широкий спектр мнений, касающихся нескольких важнейших аспектов, среди них: название главы, необходимость включения в нее новых норм, совершенствование редакции существующих в настоящее время статей УК РФ. При этом весьма редко затрагивался вопрос о необходимости исключения из гл. 8 УК РФ некоторых нормативных положений, который весьма важен с позиции системности рассматриваемой главы Общей части уголовного закона.
Сначала следует задуматься о точности современного названия гл. 8 УК РФ "Обстоятельства, исключающие преступность деяния". До принятия действующего УК РФ в доктрине, характеризуя необходимую оборону и крайнюю необходимость, а иногда и предлагая дополнить уголовный закон иными обстоятельствами, разные авторы употребляли термины: "обстоятельства, исключающие уголовную ответственность"; "обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния"; "основания, уничтожающие преступность деяния"; "обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния". Несмотря на все различия в терминологии, поведение по причинению вреда, не являющееся преступлением и разрешенное уголовным законом, в отечественной доктрине традиционно рассматривается как обстоятельство (иногда основание). По этому пути пошел и законодатель.
Указанный подход не представляется безупречным, поскольку под обстоятельством следует понимать не само поведение, а обстановку, события, влияющие на поведение человека. Вместе с тем в нормах гл. 8 УК РФ определяются не только обстановка, но и параметры поведения человека, которое, несмотря на причинение вреда, не рассматривается как преступление. Это позволило некоторым авторам сделать вывод о неточности названия данной главы УК РФ, с которым можно согласиться.
Рядом специалистов в области уголовного права были предложены и альтернативные варианты названия главы. В частности, следует остановиться на подходе к модели обстоятельств, предложенном Н.Г. Ивановым, который считал нужным выделить две самостоятельные главы. В первую из них под названием "Правомерные действия" указанный автор включил статьи о необходимой обороне, крайней необходимости, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, ошибке в наличии обстоятельств, обусловливающих правомерность действий. Во второй главе при сохранении нынешнего законодательного названия Н.Г. Ивановым было предложено оставить статьи о физическом или психическом принуждении, обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения, дополнив эту главу статьей о новом обстоятельстве - причинении вреда при выполнении задания по предупреждению или раскрытию преступления
Таким образом, действующие нормативные положения были существенно преобразованы данным автором с точки зрения их системы и уже более не отнесены к единому институту. Для первой из глав был сделан акцент на поведении человека с учетом его правомерности, а для второй - на обстоятельствах. Н.Г. Иванов обосновал свою позицию различиями в социальном характере деяний, отнесенных к двум выделенным группам, поскольку первой группе присуща социальная полезность, а для второй группы обстоятельств лишь исключается возможность "криминальной стигмы".
Эти доводы звучат вполне убедительно с позиции социального значения поведения, причиняющего разрешенный вред. Интересен и подход, связанный с акцентом на правомерности поведения в названии первой из указанных глав. Все же приведенное выделение двух глав и их нормативное наполнение представляются не совсем безупречными. Так, крайняя необходимость отнесена к группе правомерных действий, а физическое или психическое принуждение, которое по требованиям к условиям правомерности причинения вреда совпадает с крайней необходимостью, отнесено ко второй группе. Кстати, при крайней необходимости возможно не только действие, но и бездействие (при столкновении двух обязанностей), что позволяет усомниться в точности однозначного отнесения ее к числу действий, а такой подход вытекает из названия главы. Ну, и наконец, при крайней необходимости, вынужденно причиняя меньший (по сравнению с предотвращаемым) вред, человек может спасать не только значимые интересы других лиц, общества и государства, но и свои собственные. А это поведение - в достаточной мере эгоистическое, а потому не общественно полезное, но являющееся социально целесообразным, допустимым.
С.В. Пархоменко, признав приоритетную роль правомерного деяния для всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, предложила использовать термин "деяния, преступность которых исключается". Эта позиция основана на логичном подходе к анализируемым нормам. При этом верными являются социальная оценка деяний, переход от традиционной концепции обстоятельств к признанию главенствующего значения правомерного поведения лица, причиняющего вред. Вместе с тем рассматриваемые нормы содержат указание не только на деяния, но и на причиненный вред, и именно на последнем в них делается акцент. В связи с этим возможным представляется в качестве варианта названия рассматриваемой главы предложить "Разрешенное причинение вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния".
Об особом внимании к причинению вреда при рассматриваемых обстоятельствах свидетельствует подход А.И. Ситниковой, которая предложила "Причинение вреда в исключительных ситуациях" в качестве названия модельной главы УК РФ. Здесь фигурирует термин "исключительные ситуации" (не "чрезвычайные ситуации", что для российского права более привычно). Термин "исключительные ситуации", который используется в контексте правомерного причинения вреда, представляется неточным. С одной стороны, например, исполнение приказа (оно оставлено в этой главе) не характеризуется какой-либо исключительностью, такой же вывод можно распространить и на обоснованный риск. С другой стороны, есть "исключительные ситуации", которые не охватываются главой (А.И. Ситникова предлагает оставить все ныне предусмотренные гл. 8 УК РФ обстоятельства, не дополняя их какими-то иными обстоятельствами, но текстуально видоизменив). Так, безусловно, ситуацией чрезвычайной, явно нестандартной, существенно выходящей за обычные рамки, но не имеющей никакого отношения к правомерному причинению вреда является непреодолимая сила, поэтому вопрос о ней не затрагивается, а проект дополнения уголовного закона такой нормой вполне обоснованно не включен данным автором в модельную главу, равно как и нормативные положения, связанные с "исключительной ситуацией", содержащиеся в ч. 2 ст. 28 УК РФ.
Вместе с тем следует отметить, что А.И. Ситниковой "исключительная ситуация" трактуется как "совокупность таких обстоятельств, при наличии которых причинение вреда признается правомерным, непреступным либо смягчающим наказание". Но тогда "исключительная ситуация" распространяется не только на деяния, не влекущие уголовную ответственность, но и на совершение преступлений, а следовательно, может происходить часто. Думается, что с такой трактовкой сложно согласиться. Очевидно, что не ситуация является исключительной, а преступность деяния исключается.
Следующий важный вопрос связан с определением того, какой нормативный материал должен охватываться рамками рассматриваемого института Общей части уголовного закона. Сначала надо задуматься над тем, не следует ли какие-то положения исключить из гл. 8 УК РФ. Почему-то в доктрине этот вопрос затрагивается значительно реже, чем проблема включения в главу новых обстоятельств.
Для того чтобы были обоснованными те или иные предложения по исключению определенных норм из данной главы, а равно по включению в нее каких-то новых видов социально позитивного или социально целесообразного поведения, нужно сначала выявить черты обобщенной модели поведения, характерного для гл. 8 УК РФ, и ориентироваться на них.
Как представляется, именно социальные свойства деяния позволяют законодателю предусмотреть определенные виды разрешенного причинения вреда, объединив их на этом основании в гл. 8 УК РФ, но в рассматриваемой главе имеются и отступления от этого важного принципа.
Теоретически все нормы данной главы должны определять виды социально полезного или социально допустимого поведения, причиняющего разрешенный законом вред, внешне совпадающий с признаками какого-либо преступления. При этом речь идет о деяниях, в которых отсутствуют все признаки преступления. При совершении таких деяний, которые должны быть осознанными и волевыми, человек руководствуется общественно полезной или социально нейтральной целью. Так, несмотря на сложные обстоятельства, в которые попадает человек при необходимой обороне, задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости, преодолимом физическом или психическом принуждении, обоснованном риске, возможность для выражения своей воли в деянии остается, а цель поведения имеет позитивную или социально допустимую характеристику.
Если же воля человека парализована полностью, что имеет место при непреодолимом принуждении, о выборе им поведения, о разрешенности причинения вреда не может быть и речи. Такое непреодолимое принуждение является вариантом непреодолимой силы, понятие которой до сих пор не предусмотрено уголовным законом. Непреодолимая сила и сейчас с точки зрения доктрины выступает в качестве отрицания возможности совершить волевое деяние, поэтому ее место видится после определения преступления в гл. 3 УК РФ, и она должна получить законодательное закрепление в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, а не обстоятельства, исключающего преступность деяния, как это сейчас предусмотрено в отношении непреодолимого физического принуждения.
В систему норм о поведении, причиняющем разрешенный законом вред, не вписывается и исполнение приказа (распоряжения). Такой вывод можно обосновать тем, что при исполнении приказа, причиняющего вред общественным отношениям, лицо не осознает заведомой незаконности приказа. Следовательно, в отношении исполнителя речь идет о разновидности невиновного причинения вреда. Единственный момент, который в связи с приказом можно было бы определить в качестве самостоятельного деяния, преступность которого исключается, - это неисполнение заведомо незаконного приказа. Таким образом, и норма о непреодолимом принуждении, и норма об исполнении приказа должны быть исключены из гл. 8 УК РФ.
Не менее важно определиться и с необходимостью дополнения рассматриваемой главы иными видами социально полезного или целесообразного поведения, сходного по своей природе с обстоятельствами, предусмотренными гл. 8 УК РФ.
В науке уголовного права помимо обстоятельств, включенных в УК РФ, нередко выделяют также обстоятельства, не предусмотренные Кодексом. Небезынтересным представляется следующий факт. В главе 8 проекта УК РФ, подготовленного коллективом известных отечественных юристов с участием представителей Государственно-правового управления Президента РФ и Минюста России в 1994 г., содержалось на одну статью больше, чем в Кодексе, вступившем в силу. Речь идет о проекте статьи о согласии потерпевшего.
В числе обстоятельств, которыми разные авторы предлагали дополнить гл. 8 УК РФ, - согласие потерпевшего, исполнение закона, принуждение к действию, выполнение профессиональной обязанности, причинение вреда во время спортивных соревнований, пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию. Так, О.В. Пархоменко аргументировала целесообразность дополнения рассматриваемой главы УК РФ несколькими обстоятельствами: причинением вреда при выполнении специального задания, причинением вреда с согласия лица, полномочного распоряжаться своим правом, причинением вреда при исполнении закона или акта применения права. Дополнение главы двумя новыми обстоятельствами (выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступления и согласие потерпевшего) было предложено и другими авторами, например З.Б. Соктоевым. Специалистами в области уголовного права были сформулированы и иные предложения.
Следует дать краткую характеристику некоторых из предлагаемых доктриной видов рассматриваемых обстоятельств. Так, В.И. Ткаченко считал нужным дополнить перечень обстоятельств принуждением к действию. Указанный автор обоснованно не относил бездействие к общественно опасному посягательству, поэтому считал, что вынужденное причинение вреда лицу при его общественно опасном воздержании от совершения действий, необходимых для предотвращения вреда, не может трактоваться как оборона.
Высказанная В.И. Ткаченко позиция представляется верной. Посягательство может быть только действием, направленным на причинение ущерба охраняемым уголовным законом интересам и грозящим немедленным причинением вреда. К сожалению, Верховный Суд Российской Федерации, ссылаясь на положения ч. 2 ст. 37 УК РФ, дал неточное толкование понятия деяния, являющегося посягательством: в абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. N 19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление" содержится положение, согласно которому посягательством, предусмотренным ч. 2 ст. 37 УК РФ, является совершение деяний (действий или бездействия). Однако можно ли пресечь бездействие и можно ли считать его посягательством, безусловно признавая при этом возможность общественно опасного бездействия?