Принятие рискующим достаточных мер для предотвращения вреда предполагает, что он действует не на удачу, а просчитывает, предвидит возможные потери и пытается их нейтрализовать. Однако понятием "достаточные меры" охватываются не объективно, а субъективно достаточные меры, т.е. осуществляются те меры, которые могло принять конкретное лицо с учетом его знаний, жизненного опыта, умения ориентироваться в необычных обстоятельствах и тех возможностей, которые давала ему конкретная обстановка. Если бы принимались объективно достаточные меры, негативные последствия не наступали бы.
Следовательно, можно вести речь о разумных мерах, реальных мерах, возможных для данного лица мерах безопасности по предотвращению вреда.
Редакция ст. 27 Основ 1991 г. в этом аспекте была более удачной, в ней предусматривалось принятие "всех возможных мер" для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.
Н.Г. Иванов, критикуя формулировку ч. 2 ст. 41 УК РФ за ее чрезмерную дискреционность, предложил внести в текст закона термин "доступные для него меры", отражающий реальные возможности лица. Пожалуй, все же термин "доступные для лица меры" является чрезмерно льготным для рискующего. Такой термин предполагает относительную статику - воспользоваться тем, что уже в наличии. Но если это возможно, необходимо предпринять и дополнительные усилия по более широкому и энергичному осуществлению предохранительных мер при совершении действий в условиях неопределенности, не ограничиваясь только теми, которые лицу уже доступны.
Интерес представляет и проблема, связанная с оценкой степени риска. Ведь эта степень при избрании разных способов достижения цели может быть различной. Всегда ли следует избирать наименее опасный из нескольких способов? Думается, как правило, повышенного риска следует избегать.
Характеризуя обоснованный риск, необходимо отметить, что не должно быть осознания неизбежности причинения вреда, поскольку рискующий, принимая необходимые меры предосторожности, рассчитывает на благоприятный исход. В этом заключается существенное отличие обоснованного риска от крайней необходимости, при которой лицо осознает заведомость причинения меньшего вреда для спасения большего блага.
Согласно тексту УК РФ обоснованный риск не является единственным видом риска. Можно выделить три вида риска с разными юридическими последствиями: обоснованный риск, выступающий в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния; необоснованный риск, заведомо сопряженный с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК РФ); обоснованный риск с нарушением условий его правомерности (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ), который оценивается в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
В части 3 ст. 41 УК РФ содержится положение, согласно которому риск не признается обоснованным, если он заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Думается, что формулировка закона далека от совершенства, поскольку из нее можно сделать вывод о том, что риск может быть обоснованным, если он заведомо сопряжен с угрозой для жизни или здоровья одного человека или нескольких человек. Но о какой заведомости, т.е. о достоверном и конкретном осознании вероятности причинения вреда, может идти речь, если лицо, абстрактно осознавая возможность причинения вреда, предпринимает определенные шаги для не наступления последствий своего деяния и рассчитывает на то, что вред причинен не будет? Следовательно, не может признаваться обоснованным риск, заведомо сопряженный не только с угрозой таких глобальных последствий, которые указаны в ч. 3 ст. 41 УК РФ, но и с угрозой жизни или здоровью одного человека, а равно и с угрозой причинения существенного имущественного вреда.
Таким образом, указание на заведомость, т.е. точное знание лица о наличии угрозы правоохраняемым интересам, явную очевидность такой угрозы, ясное осознание этой угрозы в полном объеме представляется неудачным. Заведомость присуща умыслу, а не преступному легкомыслию, которое характеризует субъективную сторону нарушения условий правомерности обоснованного риска. При легкомыслии лицо предвидит лишь абстрактную возможность наступления последствий и рассчитывает, что этих последствий удастся избежать. Кстати, заведомость угрозы вступает в противоречие с требованием принятия достаточных мер для предотвращения вреда и расчетом лица на не наступление этого вреда.
Думается, что в ч. 3 ст. 41 УК РФ правильнее было бы изменить положение о неоправданности риска при заведомой угрозе экологической катастрофы, общественного бедствия, гибели многих людей на неоправданность риска в случае наступления этих серьезных для общества последствий, т.е. исключить указание на заведомость. Представляется, что и без заведомости указанные последствия не могут быть оправданы какими-либо целями. При таком изменении текста ч. 3 ст. 41 УК РФ рискованные действия, повлекшие такие серьезные последствия, логично было бы трактовать как превышение пределов обоснованного риска, предусмотрев положения о нем в уголовном законе.
В случае невыполнения требования принять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом отношениям тоже речь идет о необоснованном риске. Но последствия могут быть несопоставимо меньшими по сравнению с предусмотренными в ч. 3 ст. 41 УК РФ.
В статье 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., посвященной оправданному профессиональному и хозяйственному риску, также не содержалось положения о превышении пределов обоснованного риска. Однако Б.В. Сидоров сделал вывод о том, что причиненный вред не может быть больше ожидаемого социально полезного результата. Представляется, что оснований для подобного ограничения не было в тексте Основ. Нет таких ограничений и сейчас, и причиненный вред может быть больше запланированного позитивного результата, поскольку вред осознается лишь как возможный, но не желаемый и лицо принимает активные меры по его предотвращению. При ином подходе можно прогнозировать распространенность ситуаций, когда человек вместо социально активного поведения будет выбирать бездействие, гарантирующее ему безопасность от уголовного преследования, но не вносящее вклад в развитие социальных процессов.
Вместе с тем, если цель была незначительной, хотя и общественно полезной, причинение серьезного вреда не может быть признано правомерным и следует сделать вывод о превышении пределов обоснованного риска. Так, для получения экономической выгоды нельзя рисковать жизнью или здоровьем людей. В этом случае лицо, причинившее вред правоохраняемым интересам, подлежит ответственности за преступление, совершенное по неосторожности, а превышение пределов обоснованного риска должно учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Таким образом, нет оснований для признания правомерным лишь вреда, значительно более серьезного, чем та цель, которую пытался достичь человек, действовавший в условиях риска. Думается, что здесь следует признавать превышением пределов обоснованного риска только явное, очевидное несоответствие причиненного вреда масштабам поставленной общественно полезной цели.
Отсутствие в ст. 41 УК РФ положения о превышении пределов обоснованного риска, как представляется, является пробелом, который необходимо восполнить. Можно предложить следующее его определение: "Превышением пределов обоснованного риска является явное несоответствие между целью рискованных действий и причиненным вредом".
Рассмотрение различных подходов к модели гл. 8 УК РФ позволяет сделать следующие выводы.
1. Название гл. 8 УК РФ представляется недостаточно точным. В нем акцентировано внимание на термине "обстоятельства", хотя важнее, что при определенных основаниях и с соблюдением необходимых условий предусматривается разрешенное законодателем причинение вреда. Более точным видится название "Разрешенное причинение вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния".
2. Принцип системности нарушен в связи с включением в гл. 8 УК РФ норм, предусматривающих непреодолимое физическое принуждение и исполнение приказа, которые являются инородными для данной главы, не соответствуют общим признакам правомерного поведения, причиняющего разрешенный законом вред.
3. Главу 8 УК РФ желательно дополнить нормативными положениями об исполнении закона, принуждении к действию, согласии лица на причинение ему вреда, причинении вынужденного вреда при выполнении задания по предупреждению или раскрытию преступления.
4. Назрела необходимость совершенствования редакции ст. ст. 38, 39, 41 УК РФ.
В научной юридической литературе обосновывались различные подходы к классификации обстоятельств, исключающих преступность деяния, высказывались различные точки зрения. Предлагаемые авторами различные виды классификации, как правило, носят в большей степени теоретический характер и оторваны от практики. Тем не менее, несмотря на искусственный характер деления обстоятельств, исключающих преступность деяния, нельзя не отметить позитивную сторону такой классификации, так как она позволяет правильно определить круг поступков, которые причиняют вред охраняемым уголовным законом интересам, но фактически являются общественно полезными и правомерными. С нашей точки зрения, это имеет важное значение для совершенствования их правовой регламентации, обеспечения прав и законных интересов граждан, в конечном итоге для правильного применения закона.
Следует заметить, что объединяющим признаком рассматриваемых уголовно-правовых норм является их функциональное назначение в уголовном праве, а именно определять правомерность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам и служить своеобразным критерием отграничения правомерного поведения лица от преступного.
Целый ряд авторов подразделяют обстоятельства, исключающие преступность деяния, на две группы: общественно полезные (необходимая оборона и задержание преступника) и все остальные обстоятельства, которые предлагается признать правомерными, непреступными (но общественно неполезными). К.Х. Халиков предлагает разделить их на обстоятельства, исключающие наказуемость деяния, и на те, в силу которых деяние лишено общественной опасности. Иной, более широкий подход к рассматриваемой проблеме предложил Т.Т. Шиктыбаев, который считает, что обстоятельства, исключающие уголовную ответственность деяния, можно разделить на обстоятельства, исключающие уголовную ответственность деяния, однако не лишающие его общественно опасного характера, и на обстоятельства, исключающие не только уголовную ответственность, но и общественную опасность деяния.
В.И. Михайлов, в свою очередь, предлагает всю совокупность норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, разделить на две группы: нормы первой группы закрепляют право (крайней необходимости, необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, и правомерного профессионального риска), а нормы другой - обязанность лица действовать в определенных ситуациях даже путем причинения вреда (исполнение приказа, а также выполнение профессиональных функций или иной юридической обязанности).
Ю.В. Баулин подразделяет их с точки зрения юридической формы на правомерные поступки, исключающие преступность деяния, представляющие собой либо осуществление лицом своего субъективного права (необходимая оборона, причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании, крайняя необходимость, обоснованный риск), либо выполнение юридических обязанностей (исполнение приказа или распоряжения, выполнение профессиональных, служебных, воинских и других обязанностей), либо исполнение служебного долга (профессиональный риск, использование служебных полномочий по применению физической силы, специальных средств и оружия и др.).
Таким образом, правомерные поступки, исключающие преступность деяния, учеными-криминалистами классифицируются по различным основаниям: в зависимости от отраслевой принадлежности норм - на поступки, предусмотренные уголовным законом и иными отраслями законодательства; по юридической форме - на поступки, связанные с осуществлением субъективного права, выполнением обязанностей и исполнением служебного долга.
Представляется, что ряд классификационных признаков носит искусственный характер. Так, Ю.В. Баулин приводит следующее деление обстоятельств, исключающих преступность деяния. По субъекту - на поступки, совершаемые общими и специальными субъектами; по объему действия - нормы широкой, ограниченной и узкой сфер действия; нормы - на общие и специальные; факторы, образующие правовое основание, на две группы: а) создающие большую опасность причинения вреда правоохраняемым интересам; б) грозящие относительно небольшой опасностью этим интересам; по вертикали поступки внешне подпадают под признаки: 1) нескольких разнородных преступлений; 2) нескольких однородных преступных посягательств; 3) одного какого-либо преступления.
По своей сути любая классификация обстоятельств, исключающих преступность деяния, ничего не меняет в их сущности. Как нами было отмечено выше, предлагаемые учеными деления на группы, как правило, носят теоретический характер. Мы придерживаемся следующего деления обстоятельств: 1) предусмотренные уголовным законом; 2) другие обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. Так, если в действующем уголовном законе шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, то, согласно предложенной нами классификации, все шесть и будут относиться к первому пункту. При этом во второй будут входить теоретически высказанные обстоятельства, которые не предусмотрены действующим уголовным законодательством.
Следующей составляющей научного исследования обстоятельств, исключающих преступность деяния, является определение их места в теории уголовного права. Важное функциональное значение обстоятельств, исключающих преступность деяния, заключается в том, что этот уголовно-правовой институт обладает свойством обязательного и безусловного признания правомерным причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям, что исключает уголовную ответственность. В уголовном праве, помимо норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, есть нормы, освобождающие от уголовной ответственности. К такого рода нормам относятся нормы о невменяемости, недостижении лицом возраста уголовной ответственности, малозначительности деяния и др. Все эти уголовно-правовые нормы объединяет функциональное назначение: предусматривать обстоятельства, исключающие само основание уголовной ответственности - преступное деяние, и тем самым служить для разграничения преступного и непреступного.
Как уже неоднократно отмечалось, основанием уголовной ответственности является совершение преступного деяния. Вместе с тем в целом ряде случаев поведение человека с внешней стороны может быть похожим на преступление, однако не является таковым по существу. Так, не преступно общественно опасное посягательство невменяемого, малолетнего или при малозначительности опасности. Перечень обстоятельств, влияющих на признание деяния непреступным, должен быть определен только в уголовном законе. Всех их объединяет то, что они в любом случае исключают основание уголовной ответственности, т.е. преступность деяния, а следовательно, и саму возможность возложения на лицо уголовной ответственности за деяние. В числе таких обстоятельств и находят свое место поступки, исключающие преступность деяния.
Для правильного понимания юридической и социальной природы обстоятельств, исключающих преступность деяния, о чем мы говорили выше, их следует отграничивать от иных оснований, исключающих уголовную ответственность, и в частности от добровольного отказа от преступления (ст. 31 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ)), освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК РФ).
Юридическая природа совершенных ранее действий не может измениться за давностью содеянного. Они сохраняют все признаки преступления, о чем свидетельствует уже тот факт, что освобождение от уголовной ответственности и наказания всегда предполагает установление виновности обвиняемого. Следовательно, преступление, не влекущее уголовно-правовой ответственности за давностью его совершения, не утрачивает своего качества - общественной опасности и противоправности, так как свершившийся факт нельзя сделать несуществующим. Такие деяния, оставаясь общественно опасными, исключают уголовную ответственность лишь в связи с отсутствием в них одной из сторон состава преступления.
На наш взгляд, не могут также рассматриваться в системе обстоятельств, исключающих общественную опасность и противоправность деяния, и поступки, которые в силу малозначительности не представляют общественной опасности, так как малозначительность сама по себе не является обстоятельством, вообще исключающим общественную опасность, а тем более противоправность. По своему юридическому содержанию малозначительные деяния не утрачивают антиобщественной направленности, а по форме напоминают преступление, ибо субъект виновно совершает запрещенное законом деяние. Лицо при этом не несет уголовной ответственности за содеянное, но наказывается в административном или дисциплинарном порядке.
Все эти обстоятельства лишний раз подтверждают вывод об исключительной важности правильного определения юридического основания неприменения уголовной ответственности: освобождения от нее на основании признаков, обусловленных уголовным законом, или ее устранения, исключения при обстоятельствах, исключающих преступность деяния.
В первом случае речь идет о лице, совершившем преступление, во втором - о лице, не совершившем такового. Поэтому представляется неправильным встречающееся в литературе определение обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния, как "обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности". Нельзя согласиться с теми правоведами, которые относят их к основаниям освобождения от уголовной ответственности.
Думается, что разграничение понятий "исключение уголовной ответственности" и "освобождение от уголовной ответственности" имеет не только важное юридическое, но и нравственное значение. Исключение уголовной ответственности и освобождение от таковой объединяет то, что специально уполномоченные органы государства не возлагают на данное лицо ограничения личного, имущественного и иного характера, предусмотренные уголовным законом, в частности связанные с вынесением обвинительного приговора суда, назначением и отбыванием уголовного наказания, а также наличием судимости. Важное отличие, однако, заключается в том, что при исключении уголовной ответственности отсутствует само основание такой ответственности, т.е. преступное деяние. Напротив, об освобождении от уголовной ответственности можно говорить тогда, когда лицо уже совершило преступное деяние, однако при наличии указанных в уголовном законе оснований, которые характеризуют учиненное деяние или личность преступника, правоохранительные органы или суды освобождают данное лицо от уголовной ответственности.
Главное отличие отмеченных уголовно-правовых институтов от обстоятельств, исключающих преступность деяния, на наш взгляд, заключается в следующем. В случае причинения вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, отсутствуют признаки преступления, в указанных же уголовно-правовых институтах наличествуют все признаки преступления, но нет субъекта преступления, поэтому они имеют иную юридическую природу и не могут быть отнесены к обстоятельствам, исключающим преступность деяния. В действующем в настоящее время уголовном законодательстве наряду с традиционными названы и другие обстоятельства, по которым возможно освобождение от уголовной ответственности (ст. ст. 75 - 76, 78, 84 УК РФ).
Учеными приводится система обстоятельств, исключающих преступность деяния, и обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности. Так, В.Е. Пономарь подразделяет обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, на две группы: 1) свидетельствующие об отсутствии отдельных признаков преступления или его состава (отсутствие противоправности деяния, малозначительность деяния, исключающая признак общественной опасности, невиновное причинение вреда, добровольный отказ от преступления); 2) уничтожающие преступность деяния (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое и психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения).
И.И. Слуцкий разделил данные обстоятельства на три группы: 1) обстоятельства, в которых ярко выражены общественная полезность и правомерность поведения людей; 2) обстоятельства, которые хотя и исключают общественную опасность и наказуемость деяния, но в ряде случаев не являются полезными и правомерными; 3) физическое принуждение и непреодолимая сила. Отличие последней группы обстоятельств от всех остальных автор видит в том, что в этих случаях поведение человека является вынужденным, так как определяется обстоятельствами, не позволяющими действовать по своему усмотрению.
На наш взгляд, предусмотренные в УК РФ обстоятельства, исключающие и освобождающие от уголовной ответственности, необходимо разделить на три группы: общественно полезные, целесообразные (социально приемлемые), правомерные действия, направленные на устранение вреда охраняемым уголовным законом интересам. К ним следует отнести необходимую оборону, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайнюю необходимость, обоснованный риск, физическое или психическое принуждение и исполнение приказа или распоряжения.
Следует отметить, что тема необходимой обороны и других обстоятельств, исключающих преступность деяния, стоит в известной мере особняком в теории уголовного права. Весь основной материал уголовного законодательства и теории уголовного права посвящен тому, какие действия запрещены уголовным законом и какие правовые последствия наступают в случае нарушения уголовно-правового запрета. Рассматриваемые нами обстоятельства, напротив, являются исключающими преступность деяния и уголовную ответственность.