Структура уголовно-правовых норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, относится к числу специальных, дифференцирующих правовое регулирование. В зависимости от характера содержащихся предписаний и способов их воздействия на поведение субъектов рассматриваемые нормы некоторые правоведы подразделяют на три группы: управомочивающие (правоустанавливающие), или дозволительные, обязывающие, уполномочивающие.
Нормы, закрепляющие обстоятельства, исключающие преступность деяния, являются, по нашему мнению, нормами-исключениями из общих правил по отношению к норме, определяющей понятие преступления. В этих нормах нужно различать охранительные, поощрительные правоотношения и правоотношения, регулирующие правомерность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Правоотношение, возникающее при несоблюдении условий правомерности необходимой обороны и других обстоятельств, исключающих преступность деяния, ничем не отличается от правоотношений, возникающих при совершении другого преступного поведения, и обычно называется регулятивным. А.В. Наумов видит здесь только одно правоотношение - регулятивное.
Но существует и другая точка зрения. По мнению С.Г. Келиной, более правильно считать такое правоотношение управомочивающим, так как законодатель дает право на необходимую оборону, обоснованный риск, неисполнение незаконного приказа и т.д. и обеспечивает непривлечение к уголовной ответственности в случае причинения вреда при использовании этого правомочия.
Дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать нормы, регламентирующие обстоятельства, исключающие преступность деяния, поощрительными нормами уголовного права. На этот счет в уголовно-правовой литературе высказано несколько точек зрения. Ряд специалистов считают, что нормы о необходимой обороне, крайней необходимости и т.д. не являются поощрительными, так как они не прибавляют ничего ко всему объему прав людей, не дают им никаких новых благ. При этом другие специалисты полагают, что нормы, закрепляющие такие институты, как необходимая оборона, задержание лица, совершившего преступление, и добровольный отказ от преступления, являются поощрительными.
Не являются поощрительными, по мнению ряда авторов, нормы о необходимой обороне, крайней необходимости и задержании преступника, а также уголовно-правовые нормы других отраслей законодательства, регулирующие рассматриваемые правомерные поступки.
На наш взгляд, следует согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, не могут рассматриваться как поощрительные. Нет оснований говорить о правовом поощрении в ситуации, когда правомерное поведение не влечет за собой положительных уголовно-правовых последствий по сравнению с тем состоянием, в котором субъект находился до совершения названных действий. Кроме того, следует отметить, что в нормах не предусмотрено какое-либо конкретное правовое поощрение, т.е. закрепленное в праве государственное одобрение должного поведения. Способ воздействия поощрительных норм строится на том, что лицо не обязывается, а побуждается к достижению полезного для государства результата.
Специфика социального назначения поощрительных норм в уголовном праве состоит в том, что они призваны сыграть роль конкретных стимуляторов деятельности. Важно, чтобы социально полезная направленность действий гражданина проявлялась не только в экстремальных ситуациях, но и в обыденной жизни, при выполнении своих повседневных обязанностей. Поощрительные нормы права обеспечивают реализацию субъектом своих обязанностей, вытекающих не только из правовых, но и из моральных норм, приучают его к сознательному исполнению служебного и общественного долга.
Вывод о том, является ли та или иная норма поощрительной, зависит прежде всего от того, каким с точки зрения социального значения является регулируемое ею поведение. Как уже отмечалось выше, поступки, исключающие преступность деяния, по общему правилу общественно полезны, т.е. в целом заслуживают поддержки, защиты, стимулирования со стороны общества и государства. Особенно ценно такое поведение, когда в основе его побудительных мотивов лежат рассматриваемые нормы. В этом случае субъект предвидит результаты своего действия, знает позицию закона по данному вопросу. Иными словами, правовая норма, воздействуя на интересы субъекта, ставит перед ним определенные цели и тем самым способна стимулировать позитивное отношение к требованиям общества. Следовательно, основанием поощрения в данном случае является правомерный специфический поступок. Видом же заключенного в названных нормах поощрения выступает предусмотренное ими исключение уголовной ответственности за причиненный вред.
ДОСТАТОЧЕН ЛИ ПЕРЕЧЕНЬ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ? А.В. САВИНСКИЙ
В теории уголовного права под обстоятельствами, исключающими преступность деяния (далее также - ОИПД), принято понимать сознательные и волевые действия лица, сопряженные с причинением какого-либо вреда охраняемым интересам, но в силу их социальной полезности признаваемые уголовным законом правомерными, исключающими уголовную ответственность лица за причиняемый вред. Институт ОИПД призван стимулировать социально полезные и целесообразные действия граждан, направленные на устранение возникающих угроз правоохраняемым общественным отношениям.
В действующем Уголовном кодексе РФ 1996 года перечень ОИПД в сравнении с предыдущим кодифицированным уголовным законом существенно пополнился. Теперь их стало шесть: необходимая оборона (ст. 37), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38), крайняя необходимость (ст. 39), физическое или психическое принуждение (ст. 40), обоснованный риск (ст. 41), исполнение приказа или распоряжения (ст. 42) - вместо двух (необходимая оборона и крайняя необходимость) по УК РСФСР 1960 года. Помимо "общих" ОИПД, предусмотренных главой 8 УК РФ и устраняющих в их рамках преступность любого общественно опасного деяния, есть еще специальные обстоятельства такого рода, сформулированные в примечаниях к статьям 151, 308, 316, 322 Особенной части УК РФ, которые исключают преступность только запрещаемых указанными статьями деяний.
В течение многих лет рассматриваемый институт остается одним из наиболее дискуссионных в российском уголовном праве. Не затихают научные споры по поводу юридической природы как в целом ОИПД, так и отдельных их видов. Серьезные проблемы нередко возникают при применении норм об ОИПД, предусмотренных действующим УК РФ. Активно обсуждается вопрос о целесообразности дальнейшего расширения законодательного перечня ОИПД.
На последнем вопросе сосредоточим внимание в данной статье. Критерием для ответа на него, считаем, должны быть потребности уголовно-правовой защиты прав граждан, обеспечения правоохраняемых интересов общества и государства.
Отечественной уголовно-правовой доктрине, зарубежному уголовному праву известен ряд ОИПД, которые на сегодняшний день вообще не получили отражения в действующем российском законодательстве.
Реалии противодействия организованным формам преступности, наркобизнесу, терроризму обусловливают необходимость законодательной легализации такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как "мнимое соучастие". Сущность его состоит в том, что внедренные правоохранительными органами в различного рода преступные структуры лица наделяются правом вынужденно "соучаствовать" в их противоправной деятельности в интересах ее выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия. Практика убедительно показывает, что вскрывать в упреждающем режиме готовящиеся преступные замыслы, пути, способы и средства их реализации могут только лица, располагающие доверием главарей и участников преступных организаций. Указанные задачи решаются правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Оперативное внедрение", действенность которого без "мнимого соучастия" существенно снижается. Кстати говоря, подобный "мнимому соучастию" институт предусмотрен законодательством ряда штатов США, ведущих стран Европы и бывших республик СССР.
Настоятельная потребность эффективного противодействия преступности, прежде всего коррупции, обусловила настойчивые предложения узаконить в российском законодательстве, по примеру США и других западных стран, "правомерную провокацию", осуществляемую сотрудниками оперативно-розыскных органов в целях выявления и пресечения преступной деятельности. Предлагая возвести ее в ранг ОИПД, С. Радачинский обосновывает это следующим образом. "Провокация, - пишет он, - которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц для предотвращения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным. Хотя она и причиняет вред охраняемому объекту, но это происходит в целях защиты более важного объекта и, как нам представляется, данный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным вредом".
За легитимацию провокации как оперативно-розыскного средства выступает Н. Егорова: "Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет функцию подстрекателя.
Противоположного мнения придерживаются В.В. Комиссаров и П.С. Яни: "Провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась" (выделено нами. - А.С.).
Т. Орешкина высказывает предложение о дополнении законодательного перечня ОИПД таким новым обстоятельством, как "непреодолимая сила".
В рамках журнальной статьи невозможно дать развернутую оценку предлагаемым новациям, касающимся введения новых видов обстоятельств, исключающих преступность деяния. Важно другое: ученые-юристы их законодательный перечень не рассматривают как нечто неизменное, полагают возможным пополнять его в интересах обеспечения прав граждан, защиты правоохраняемых интересов общества и государства. Безусловно, подобным законодательным решениям должна предшествовать тщательная, всестороння научная проработка. Если же решения о законодательном введении рассмотренных выше и других новых видов ОИПД будут приняты, то целесообразно будет посвятить им соответствующие статьи в главе 8 УК РФ.
Есть еще одна специфическая группа ОИПД: они регламентированы не уголовным, а иными отраслевыми законодательствами. Речь идет о "согласии потерпевшего на причинение вреда", "исполнении закона", "использовании собственного права", "осуществлении общественно полезных профессиональных функций", др. Более того, некоторые из них фактически участвуют в регулировании общественных отношений в ряде сфер (правоохрана, борьба с терроризмом, медицина, спорт). Примерами могут служить такие, например, ситуации: хирург вырезает у больного часть желудка; пожарные при тушении жилого дома разрушают прилегающие постройки; собственник уничтожает принадлежащее ему имущество; хоккеист наносит сопернику тяжелую травму в ходе матча. Во всех названных и иных подобных им случаях причинение охраняемым общественным отношениям вреда не влечет за собой уголовной ответственности, так как совершение всех таких действий дозволяется соответствующими нормами действующих федеральных законов. Причем в подавляющем большинстве случаев правомерность совершаемых действий презюмируется внепроцессуально.
Главное отличительное свойство ОИПД этой группы, на наш взгляд, состоит в том, что непреступность действий, совершаемых в их рамках, обусловливается их заведомо очевидной правомерностью. Именно в силу очевидности нет необходимости и в процессуальном установлении правомерности совершаемых формально вредоносных действий. Если же у "потерпевших" от совершенных в рамках этих ОИПД действий возникают сомнения по поводу правомерности причиненного им вреда, то соответствующая уголовно-процессуальная проверка проводится, по ее результатам принимается решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в уголовном преследовании.
В отечественной юридической литературе озвучены аргументы в пользу включения в УК РФ в качестве исключающих преступность деяний таких обстоятельств, как "согласие на причинение вреда", "исполнение закона" , "выполнение служебных обязанностей или служебного долга", "осуществление собственного права".
Теоретической основой подобных предложений служит научная позиция, высказанная в свое время Ю.В. Баулиным. Он полагает, что в УК РФ необходимо дать лишь "общее определение" обстоятельств, исключающих преступность деяния, и их примерный перечень, что предоставит возможность считать такими обстоятельствами и иные подобные обстоятельства, прямо не указанные в уголовном законе.
У данной точки зрения имеются оппоненты. А.Г. Кибальник, например, утверждает, что подобная позиция не соответствует принципу законности и запрету на применение норм уголовного права по аналогии.
Такого же мнения придерживается А.А. Мордовина. "Основываясь на принципе законности, - считает она, - обстоятельства, исключающие преступность деяния, следует регламентировать только в уголовном законе. Такой вывод не означает, что теория уголовного права не может разрабатывать иные виды исследуемых обстоятельств. Однако они должны признаваться таковыми только после появления формального признака - закрепления в УК РФ".
Как нам представляется, отсутствие в уголовном законодательстве каких-либо указаний об ОИПД, регламентированных другими федеральными законами, оставляет их не полностью легитимными в уголовно-правовом отношении. Однако "узаконивать" их через включение в главу 8 УК РФ, думается, вряд ли целесообразно. Ведь в этом случае возникнет обременительная и неоправданная во всех отношениях необходимость процессуальной проверки каждой, даже самой заведомо правомерной ситуации, связанной с данными обстоятельствами.
3. Согласие потерпевшего на причинение вреда, исполнение закона, использование собственного права признаются обстоятельствами, исключающими преступность деяния, на основе соответствующих федеральных законов".
Резюмируем изложенное. Предусмотренный действующим уголовным законодательством перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, не является в полной мере удовлетворяющим потребностям уголовно-правовой защиты прав граждан, обеспечения правоохраняемых интересов общества и государства, а поэтому нуждается в корректировке.
ПРОВОКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯ КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ А.Н. ЗЕНКИН
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" в российское уголовное законодательство фактически введена норма об обстоятельстве, исключающем преступность деяния <1>. Указанным обстоятельством являются подстрекательские действия к совершению преступления.
В соответствии с п. 34 названного Постановления от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.
Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном нет состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК).
Приведенные положения следуют из решений Европейского суда по правам человека, который определил, что "полицейское подстрекательство имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники - будь то сотрудники спецслужб или лица, действующие по их указанию, - не ограничиваются по сути пассивным расследованием преступной деятельности, а оказывают такое влияние на объект расследования, чтобы подстрекать его к совершению преступления - которое иначе не было бы совершено - с тем, чтобы можно было бы установить факт преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное преследование". С целью отграничения провокации от допустимого поведения Европейский суд выделил содержательный и процессуальный критерии.
Содержательный критерий предполагает выяснение вопроса о том, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей, т.е. имели ли место объективные подозрения, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. При этом простое заявление сотрудников полиции о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению преступлений, не может приниматься во внимание. Криминальное прошлое соответствующего лица, даже если в прошлом оно привлекалось к уголовной ответственности, также само по себе не является признаком того, что в настоящем лицо осуществляет какую-либо преступную деятельность (см. Постановление Европейского суда по делу "Константин и Стоян против Румынии").
В Постановлении Европейского суда по делу "Тейксейра де Кастро против Португалии" суд сделал акцент на том факте, что национальные власти не обладали достаточными основаниями для подозрения заявителя в сбыте наркотиков. Хотя г-н Тейксейра де Кастро потенциально был предрасположен к совершению преступления, не имелось никаких доказательств для предположения, что именно он инициировал противозаконное действие до вмешательства сотрудников полиции. На этом основании Европейский суд отверг различие, проводимое властями Португалии, между созданием преступного умысла, которого ранее не было, и выявлением латентного, ранее существовавшего преступного умысла.
Разрешить сложившуюся противоречивую ситуацию, думается, можно следующим образом. Главу 8 УК РФ дополнить статьей 36.1 "Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния" следующего содержания:
"Статья 36.1. Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния
1. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, - это формально содержащие признаки преступления общественно полезные и целесообразные деяния, направленные на устранение угроз правоохраняемым общественным отношениям и в силу этого признаваемые специальными указаниями уголовного закона непреступными.