Отметим, что данная точка зрения не единственная. В частности, А.Ю. Викулин относит к банковским сделкам только такие сделки, к которым применим признак эксклюзивности, т.е. исключительное право на совершение которых в соответствии с законом предоставлено кредитной организации и причисляет к ним только договор факторинга, предоставление в аренду помещений или сейфов для хранения документов и ценностей и доверительное управление денежными средствам и другим имуществом Викулин А.Ю. Антимонопольное регулирование рынка банковских услуг нормами банковского и антимонопольного законодательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 177..
К.Т. Трофимов из числа сделок, перечисленных в ч. 2 ст. 5 Закона о банках к числу банковских, т.е. дозволенных к совершению только кредитными организациями, относит лишь факторинг и хранение ценностей в банке Трофимов К.Т. Кредитные организации в банковской системе Российской Федерации (гражданско-правовые проблемы): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 312.. банковский безналичный расчет кредит
Довольно часто термин «банковская деятельность» отождествляется с термином «банковские операции» и противопоставляется иным сделкам, осуществляемым кредитными организациями, поскольку банковские сделки, по сути, не являются прерогативой кредитных организаций. В этом ключе высказывается С.В. Тимофеев, отмечая, что банковская деятельность заключается только в осуществлении банковских операций, в то время как выполнение банковских сделок можно отнести к вспомогательной деятельности банков, опосредующей, дополняющей, но не заменяющей выполнение банковских операций Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 126.. Схожего мнения придерживается и Е.Б. Лаутс, обосновывая, что «банковская деятельность - предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4. С. 2-9..
С изложенными взглядами можно поспорить. Полагаем, что законодатель разумно отказался от введения в оборот категории «банковские сделки», остановившись на термине «иные сделки кредитной организации», поскольку указанные сделки могут осуществлять, помимо кредитных организаций, другие юридические лица на основе принципа общей правоспособности. Даже договоры факторинга и предоставления в аренду помещений или сейфов для хранения документов и ценностей также никогда не составляли исключительно банковскую деятельность, на их счет лишь существовали сомнения, которые были устранены письмами Банка России или последующим нормотворчеством. Так, в связи с запросами, поступающими относительно правомерности выполнения деятельности некредитных организаций по хранению денежных средств и иных ценностей физических лиц, Банк России разъяснил, что данные организации могут самостоятельно осуществлять данную деятельность Письмо Банка России от 30 августа 2007 г. № 136-Т «Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц» // Вестник Банка России. 2007. № 51..
По мнению Тарасенко О.А. необходимо придерживаться узкой трактовки понятия «банковская деятельность», подразумевая под ним лишь законодательно установленную совокупность банковских операций, осуществляемых кредитными организациями и Банком России Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. № 1. С. 16-24..
Судебная практика исходит из того, что некоторые коммерческие организации наделены специальной правоспособностью. Так, в соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 банки, страховые организации, инвестиционные фонды относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью и они не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9..
Поскольку предпринимательская деятельность кредитной организации не исчерпывается осуществлением банковских операций, следует заключить, что понятия «предпринимательская деятельность банков» и «банковская деятельность (банковские операции)» соотносятся между собой как целое и его часть. Описывая это «целое», ученые зачастую идут путем совмещения признаков предпринимательской деятельности и кредитной организации, в результате чего хотя и выводится новый термин, но сущность предпринимательской деятельности банков он в достаточной мере не отражает. Например, С.В. Тимофеев предлагает следующую дефиницию: предпринимательская деятельность банков представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность банков, реализуемую с целью получения прибыли на свой риск под свою имущественную ответственность, функционирует в специфической банковской сфере бизнеса и предполагает специальную правоспособность ее осуществляющих субъектов Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 108.. По сути, в этом определении предпринимательской деятельности банков сочленены признаки предпринимательской деятельности и указание на вид правоспособности банков.
Пытаясь обогатить исследуемую категорию, Г.Ф. Ручкина расширяет понятие предпринимательской деятельности банков, включая в него в качестве составляющей ограничения, связанные с необходимостью реализации возложенных на банков публичных функций Ручкина Г.Ф. К вопросу о правовом аспекте предпринимательской деятельности банков в условиях модернизации российской экономики // Банковское право. 2010. № 5. С. 11-16..
Сердцевину предпринимательской деятельности банков составляют банковские операции.
Сопутствующие банковской виды деятельности, исходя из логики законодателя, можно подразделить на поименованные в ст. ст. 5 и 6 Закона о банках и иные виды, соответствующие целям и предмету банковской деятельности. Смысл закрепления сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 и ст. 6 Закона о банках, состоит в определении того минимума сопутствующих видов деятельности, в отношении которых действует презумпция банков возможности их осуществления.
За счет иных сделок, возможность совершения которых заложена в ч. 4 ст. 5 Закона о банках, объем специальной правоспособности банков расширяется Соломин С.К. Теоретические проблемы гражданско-правового регулирования банковских кредитных отношений: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 141, 142.. Примерами таких сделок могут быть: участие в других коммерческих организациях, заключение посреднических договоров. Некоторые виды иной деятельности, осуществляемой банками, подлежат лицензированию.
Проблемным аспектом иных сделок всегда является допустимость их осуществления банком. По мнению авторитетных ученых Л.Г. Ефимовой и А.Я. Курбатова, банки могут осуществлять все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой и страховой деятельности. Поэтому договоры, не имеющие отношения к названным видам деятельности, могут заключаться и исполняться кредитными организациями совершенно свободно Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования и проблемы реализации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 111..
Возможность осуществления той или иной сделки, отнесение иных видов деятельности к сопутствующим банковской должно осуществляться, на наш взгляд, в первую очередь с учетом соответствия этого вида деятельности целям и предмету банковской деятельности. В частности, в соответствии с данным подходом Президиум ВАС РФ постановил, что деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью, в силу чего не выходит за пределы его специальной правоспособностиИнформационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4. .
Наряду с осуществлением административных функций Банк России вправе выполнять определенный круг банковских операций, поскольку он все же является банком.
В соответствии со ст. ст. 46 и 48 Закона о Банке России его клиентами являются кредитные организации (как российские, так и иностранные), государство (т.е. органы государственной власти) и органы местного самоуправления, их организации, государственные внебюджетные фонды, воинские части, военнослужащие, служащие Банка России, а также иные лица в случаях, предусмотренных федеральными законами. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации.
Банк России вправе осуществлять банковские операции и иные сделки с международными организациями, иностранными центральными (национальными) банками и иными иностранными юридическими лицами при осуществлении деятельности по управлению активами Банка России в иностранной валюте и драгоценных металлах, включая золотовалютные резервы Банка России, он имеет право передавать российским и иностранным кредитным организациям, а также организации, изготавливающей банкноты и монету Банка России, банкноты в сувенирной упаковке и монету Банка России по ценам, отличающимся от нарицательной стоимости, которые определяет Банк России Черкасский П.А. Адвокатская деятельность и валютный контроль. // Адвокат. № 9. 2013. С. 7..
В законе о ЦБ содержится открытый перечень банковских операций и сделок, совершаемых Банком России с российскими и иностранными кредитными организациями, а также с Правительством Российской Федерации.
Перечень банковских операций и других сделок кредитной организации определен в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».
Банк России предоставляет кредиты на срок не более одного года под обеспечение ценными бумагами и другими активами, если иное не установлено федеральным законом о федеральном бюджете.
Порядок предоставления Банком России кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, кредитным организациям-резидентам Российской Федерации установлен Положением Банка России от 4 августа 2003 г. № 236-П «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг» Положение Банка России от 4 августа 2003 г. № 236-П «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг». // Вестник Банка России, № 62. 2003. Справ.-прав. система «КонсультантПлюс». 2014..
В этом Положении (п. 2.3) предусматривается, что Банк России предоставляет банкам внутридневные кредиты, кредиты овернайт и ломбардные кредиты. Внутридневные кредиты предоставляются в течение дня работы подразделения расчетной сети Банка России (в период времени приема и обработки расчетных документов, предъявленных к банковским счетам клиентов Банка России).
Кредиты овернайт предоставляются на один рабочий день. Ломбардные кредиты предоставляются на сроки, устанавливаемые Банком России и публикуемые в «Вестнике Банка России».
Положение № 236-П предусматривает заключение между Банком России и банками генеральных кредитных договоров, определяющих основные условия кредитования (срок уплаты и проценты).
Пункт 3.5 Положения устанавливает критерии, которым должен отвечать банк-заемщик:
- банк отнесен к 1-й или 2-й классификационным группам в соответствии с нормативными актами Банка России;
- банк не имеет недовзноса в обязательные резервы, неуплаченных штрафов за нарушение нормативов обязательных резервов, не представленного расчета размера обязательных резервов;
- банк не имеет просроченных денежных обязательств перед Банком России, в том числе по кредитам Банка России и процентам по ним.
Кроме того, Положение (п. 3.7) устанавливает требования к ценным бумагам (заблокированным, принимаемым в залог):
- включены в Ломбардный список;
- учитываются на счете депо банка, открытом в депозитарии;
- принадлежат банку на праве собственности, не обременены другими обязательствами банка, в отношении ценных бумаг отсутствуют споры и предъявленные в установленном порядке требования;
- имеют срок погашения не ранее чем через шесть рабочих дней после наступления срока погашения запрашиваемого банком (требуемого банку) кредита Банка России (в качестве срока погашения для внутридневного кредита принимается срок погашения кредита овернайт);
- эмитентом ценных бумаг не является банк - потенциальный заемщик.
Кроме того, предоставление кредитов регулируется также Положением Банка России от 12 ноября 2007 г. № 312-П «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами».
Кредиты Банка России согласно указанному Положению предоставляются кредитным организациям-резидентам Российской Федерации на условиях срочности, платности, возвратности и обеспеченности. Банк России предоставляет коммерческим банкам следующие виды кредитов:
- внутридневные кредиты - при осуществлении платежа с банковских счетов (корреспондентских счетов, корреспондентских субсчетов) банков сверх остатка денежных средств на них;
- кредиты овернайт - в сумме не погашенных банками на конец операционного дня внутридневных кредитов;
- иные кредиты.
Положением Банка России от 12 ноября 2007 г. № 312-П определяется, что общие условия проведения кредитных операций определяются генеральными кредитными договорами на предоставление кредитов Банка России, заключаемыми между Банком России и банками на условиях, установленных в приложении 1 к Положению. Условия каждой кредитной операции (кроме предоставления внутридневного кредита) фиксируются в извещении о предоставлении кредита Банка России, обеспеченного залогом активов (приложение 2 к Положению). Это извещение направляется Банком России банкам-заемщикам.