40. Африканское традиционное правосудие.
Обычное право детально не регламентировало судебную процедуру. Главным предназначением традиционного судопроизводства считалось обеспечение гармонии между человеком, обществом и природой. Задача суда заключалась не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в общине. Гармонию можно было восстановить только тогда, когда все стороны уверены в справедливом решении спора.
Традиционное судопроизводство обладало рядом особенностей. Так рассмотрение споров производилось с учетом общественного положения сторон, поскольку общественное положение каждого лица в социальной структуре общества определяло его социальный статус, т.е. объем прав
иобязанностей зависел от занимаемого общественного положения. Кроме того, правовой статус личности зависел от половых и возрастных особенностей.
Правосудие, согласно обычному праву, выступало как средство примирения, а не как инструмент четкого применения позитивного права. В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для традиционного общества
Таким образом, примирительный характер традиционного судопроизводства заключался в том, что спорные вопросы решались путем примирения сторон.
Судебный процесс в африканских обществах также отличался неформальностью, чему способствовала приоритетность несудебного порядка рассмотрения споров.
Существовали различные формы разрешения споров. На тех территориях, где существовала соответствующая структура государственной власти, функционировала судебная система, где судебные органы на основе соблюдения юридических процедур, рассматривали и разрешали эти споры, т.е. осуществление правосудия остается монопольным правом государства.
Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической структурой, апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей).
Вдругих обществах, с так называемой «полусложной общественной структурой», действовала тройная организация судебной системы, а именно: семейное правосудие, общественное правосудие
иправосудие государственной власти.
Вобществах с «полуэлементарной структурой» правосудие осуществлялось либо на основе семейного, либо общественного правосудия, именуемого арбитражем.
Арбитраж — это средство урегулирования отношений на уровне племен, племенных групп и отдельных его членов.
Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана).
Таким образом, в тех обществах, где экономическое и социальное развитие находилось на примитивном уровне развития и отсутствовали соответствующие властные институты, различные конфликтные ситуации разрешались переговорным путем. Все процедуры разрешения конфликтов были направлены на сохранение гармонии и примирения сторон.
41
41.История формирования и развития исламского права.
1)ПС возникла и оформилась в рамках Арабского халифата. Процесс развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIII—Хвв. при династиях Омейядов и Аббасидов.
После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы "вторую жизнь" (подобно римскому праву в средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам (Египет, Индия, Оттоманская империя и т.д.).
Мусульманское право вобрало в себя многие элементы предшествующих правовых культур Востока, в частности правовые обычаи и традиции, действовавшие на завоеванных арабами территориях.
Исключительно важную роль в становлении ПС сыграла деятельность Мухаммеда и первых четырех праведных халифов, при которых путем толкования заповедей, высказываний и поступков пророка были составлены священные книги мусульман —Коран и Сунна.
Шариат с самого начала сложился и развивался как строго конфессиональное право. Оно было органически слито с теологией ислама. Согласно исламу, правовые установления рассматриваются в качестве частицы единого божественного порядка и закона, которым управляется мир. Особенно на первых порах шариат в целом и его собственно доктринально-нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. Это нашло свое специфическое выражение в .том, что его нормы, с одной стороны, регулировали общественные отношения, а с другой — определяли отношения мусульман с Аллахом. Введение в шариат божественного проведения и религиознонравственного начала нашло свое отражение в своеобразии правопонимания, а также оценке правомерного и неправомерного поведения.
Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д
2)К VIII—IX вв., когда шариат перерастает рамки патриархально-общинного и племенного восприятия мира и сталкивается с феодализирующимися общественными отношениями, он все в большей степени движется от божественного правопонимания к рационалистическому. Мусульманские ученые-юристы, не порывая с основополагающими и традиционными началами шариата, выработали целую серию новых правовых доктрин и норм (фикх), имеющих сугубо юридическую природу. Но это не означало разрыва с классическим исламом, выраженным в Коране и в Сунне.
Хар-но представлениями о едином боге, идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер.мусульм право по мере расширения границ распространяло свое действие на новые территории. В отлотканон права, шариат регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной
жизни, а выступал в качестве всеохватывающей нормативной системы.
Бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой проявление в нем местных особенностей при толковании отдельных правовых институтов и решений конкретных правовых споров.
Сторонники ортодоксального направления шариата (сунниты) сгруппировались в четыре прав школы: ханифиты, маликиты, ша-фииты, ханбалиты.
Ряд самостоятельных школ возник и на базе шиизма: исмаи-литская,джафаритская, зейдитская и др. Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века
существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового. Этот застой приписывается так называемому закрытию врат человеческих усилий – иджтихаду. Однако шиитские школы никогда не признавали этого «закрытия». Поэтому право шиитов всегда было гораздо более гибким, чем право, исповедуемое суннитскими школами.
В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.
42
42. Особенности исламского права.
В исл праве - неповторимостью источников, структуры,терминов, конструкций, понятием нормы. Норма права в Евр - предписание конкретного исторического законодателя, в исламе - правило,
адресованное мусульманской общине Аллахом, оно основано не на логических выводах, а на вере. => его нельзя изменить, отменить, должно, безусловно,исполняться.
Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, что объясняет: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации
По содержанию нормы исл права не являются управомочивающими или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.
Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Раннему исламу и шариату были присущи установления (нормы),восходящие еще к общинному строю, содержащие элементы коллективизма,милосердия, заботы о калеках и иных обездоленных. Но в шариате нашли свое отражение и представления о бессилии человека перед богом, о вытекающей отсюда созерцательности и покорности. Таким же образом в шариате закреплялась обязанность мусульманина подчиняться халифу и государственной власти:
Мусульманское право, в отличие от других ПС, не является самостоятельной отраслью науки. Оно одна из сторон религии ислама. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая,однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства,подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее,мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида.
Основыисл права не только Коран и Сунна. Теологами-правоведами создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе,только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
Хар-но представлениями о едином боге, идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер.мусульм право по мере расширения границ распространяло свое действие на новые территории.
Но оно на первый план выдвигало не территориальный, а конфессиональный принцип. Мусульманин, находясь в любой Другой стране (например, с торговыми целями), должен был соблюдать шариат,сохранять верность исламу. Постепенно с распространением ислама и превращением его в одну из основных религий мира шариат стал своеобразной мировой системой права. Это заметно отличало его от права западноевропейских средневековых государств, для которого были характерны такие черты, как партикуляризм,ограниченные сферы действия, внутренняя несогласованность и т.д.
+отл от канон Евр - шариат регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной жизни,
авыступал в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы,
бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой и все большее проявление в нем местных особенностей и различий при толковании отдельных правовых институтов и решений конкретных правовых споров. Так, со временем с утверждением двух главных направлений в исламе соответствующим образом произошел раскол в шариате, где наряду с ортодоксальным направлением (суннизм) возникло и другое направление — шиизм,которое вплоть до настоящего времени имеет доминирующие позиции в Иране, а также частично в Ливане и Йемене. Противоборство между этими направлениями нашло свое закрепление и в правовых нормах, касающихся самых разных сторон жизни государства и общества. Так, в шиизме предусматривается правовой порядок передачи государственной власти по наследству, сосредоточение светского и религиозного авторитета в руках духовных лиц — имамов, считавшихся непогрешимыми. Более того, шииты признавали только те предания о пророке Мухаммеде, в том числе являвшиеся для них правовыми указаниями, которые восходили к последнему праведному халифу — Али.
Постепенно и сторонники ортодоксального направления шариата (сунниты) сгруппировались в четыре основных толка(мазхаба), представлявших собой по существу самостоятельные правовые школы,связанные с именами перечисленных выше четырех виднейших мусульманских правоведов: ханифиты, маликиты, шафииты, ханбалиты. Наиболее распространенный из них ханифитскиймазхаб (отАбуХанифа) имел своих последователей, прежде всего в таких странах, как Египет. Турция, Индия, а также на территории нашей страны.
43
43.Источники исламского права.
1)Важнейшим источником шариата считается Коран — священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммеду.
2)Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права была Сунна , состоящая из рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда
3)иджма, которая рассматривалась как "общее согласие мусульманской общины". Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда (число которых насчитывало более 100 человек) или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев или муджтахидов.
Иджма позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва — решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.
4)Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывавшим острые разногласия между разными направлениями, был кияс — решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола.
5)местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.
6)были указы и распоряжения халифов — фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы —
•кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.
44
44. Структура исламского права.
Характеризуется своеобразием соотношения публично-правовых и частно-правовых отраслей права.. Частное право: «правом личного статуса» -? брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями вдетьми, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности и др.
+ институт права собственности, институт договора, институт вакфа и др.
Публичное право:,«право властных норм» - гос прав + исламское международное право, исламское военное право, исламское деликтаое право, исламское трудовое право и др,
Правоспособные все мусульмане с момента рождения, неправоспособные: при смерти; безвестно отсутствующие; по решению суда о частичной правоспособн (лишение собственности, расторжение брака). Дееспособные – совершеннолетние (м-15,ж-9 лет), в здравом уме.
Целесообразно рассматривать исл право через основные отрасли к институты.
Семейно-прав отношения- институты брака, развода, а также послерззводные обязательства. Брак - договор между м и ж для создания семьи и формирования здорового союза и получения удовольствия друг от друга.. Лица, достигшие совершеннолетия, могут заключить брачный договор по собственному желанию, без вмешательства опекунов + требовать растйржения брака, заключенного без их согласия.Разрешается развод, хотя это н не поощряется Аллахом.
Наследственное право двумя путями — по завещанию и по закону. Нет полной свободы при завещании своего имущества - может завешать кому угодно только 1/3 своего имущества, 2/3 должен распределить между законными наследниками. Распределение: на достойные похороны, на уплату бесспорных долгов умершего; 1/3 на удовлетворение духовного завещания; остальное - между наследниками,
Гражданско-правовые отношения: собственность- одна из осн ценностей наряду с религией, жизнью, потомством и разумом. Полное право собственности принадлежит только Аллаху (а через него и всей исламской общине). Человек - доверительного собственника. Собственник – мусульманинпринадлежит право пользования, владения, рзспоряження к право получения доходов.
Договор-соглашение2 сторон, посредством кот они принимают на себя взаимные обязательства по поводу определенного предмета, включающий в себя не только частно-правовую, но и публ. сферы. Принципы - свободное волеизъявление сторон при заключении договора, основанный на положениях Корана и сунны. Торгово-правовые- принцип свободы торговли, предусматривающий невмешательство со стороны
государства в данную сферу. Запрещает монополиивлюбам виде.
Государственное право?функц-я гос-ва, порядок формирования его основных органов, прежде всего, главы государства халифа.
Исламское международное право - регулирует соотношение ислам и неислм гос-в + мусульманина и др. Разделение мира на несколько групп: 1) Мир ислама, тер гос-в с юрисдикцией исламского права; 2) Мир войны – неислам гос-ва, с которыми в состоянии войны; 3) Мир договора -, мусульмане не установили свой контроль, но имеют договоренности.
Исламское военное право? правил ведения войны и применения воеиной силы (внешн и внутр) + правила поведения армий в военный период: не присваивать чужое имущество, не обманывать, не предавать, не калечить, не убивать несовершеннолетних, стариков и женшлк к др.
Земельное право. 3 вида земли: 1) святая земля - Мекка и примыкающиенеприкосновенные. 2) собственность исламского государства, но население которых пользовалось наследственным правом владения или пользования землей.-ззвоеаанные земли, жители которых заключили с победителями договор, по которому владеют землей до тех пор, пока платят харадж (повинность). 3) собственность населения, право основано на владении. Собственники выплату.с выращенной продукции - 1/10.
Трудовые отношенияотнош между работником и работодатд.б. основаны на принципах братства, равенства и защиты человеческого достоинства.Работодат: оплачивает труд, при тяжелых работах – либо повышение з\п, либо помогает физически. \ Деликное право: При правонарушении – карается гос принуждением / религиозным осуждением.
Преступления делятся 1) список указанный в Коране - специфическое наказание, применение не зависеит от воли официальных властей или частных лиц (например, вероотступничество, употребление вина или других опьяняющих напитков); 2) посягательство на права отдельных лицубийство, нанесеяие тяжких телесных повреждения и др., 3) противоправные действия, не
предусмотренкые законом, но наказываются в суд порядке с помощью исправительных наказаний - неуплата заката, несоблюдение поста, легкие телесные повреждения, оскорблеиие, хулиганство,
45