32.Закономерности и формы сближения правовых систем.
Спервых дней формирования и становления сравнительного правоведения цели и задачи, связанные со сближением правовых систем являлись доминирующими. Имеюли место даже идеи о всемирной унификации права. Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире.
Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе.
Планомерное сближения- в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества.
На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлиянию национальных правовых систем. Соотношение национальных правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согласованного правового развития. Его поиск и установление правильного сочетания юридических средств Сближения требуют большого умения и постоянных усилий от теоретиков и практиков.
Взаимодействие правовых систем в современных условиях принимает самые разнообразные формы. Этому способствует диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния отдельных правовых систем разных государств в конце XX — начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем коммуникацииСближение правовых систем может иметь место не только в ряде традиционных областей, например, в морском праве, где всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она более активно воспринимается и новыми отраслями и институтами права. Например, космическое право, право воздушного пространства, атомное право и др.
Нормативно-правовая база сближения правовых систем различна, т.е. в рамках каждого направления используются те или иные правовые средства. В одних случаях — это программыпроекты, модельные законодательные акты, в других — унифицированные общие нормы, в третьих — правовые стандарты, научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма-тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный характер.
Процесс сближения национальных правовых систем, по мнению Ю.А. Тихомирова, предполагает:
— разработку общей политики государственного правового развития;
—осуществление мер по преодолению правовых различий;
—принятие мер по выработке общих совместных юридических правил1.
Существует мнение, что процессы автономизации правовых систем и одновременно их постепенно нарастающее до известного предела сближение возможны только между правовыми системами, близкими по типу правопонимания, например, взаимовлияние возможно между системой общего права и романогерманской системой права, но не с участием традиционных и религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку, например, модернизация исламского права предполагает определенное взаимодействие и взаимопроникновение классических положений и норм к современным условиям. И сам факт существования дуализма в правовых системах исламских государств предполагает определенное взаимодействие и дополнение между правовыми системами различного типа правопонимания.
По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение пра-вовых систем происходит не только между правовыми системами одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например, «путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов единые для сообщества единые принципы».
Сближение правовых систем предполагает определенную адаптацию национальных законодательств к общепринятым международным стандартам. Этот вопрос достаточно актуален для государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве (постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую установлен под влиянием права Европейского Сообщества. Так, например, базовыми документами, определяющими процесс адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза и осуществление интеграции Украины в Европейское Сообщество, являются принятые Европейским Советом на Копенгагенском саммите в 1993 г. Декларация и Соглашение
31
0 партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейскими Сообществами и их государствамичленами 1994 г., а также Указом Президента Украины «Опрограмме интеграции Украины в Европейский Союз» 2000 г. и Законом Украины «О Общегосударственной программе адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза» 2004 г.
Адаптация законодательства Украины к законодательству Европейского Союза — это поэтапное принятие и внедрение Украиной нормативно-правовых актов, разработанных с учетом законодательства Европейского Союза. Адаптация проводится для обеспечения соответствия законодательства Украины обязательствам, которые вытекают из Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, развития национального законодательства в направлении его приближения к законодательству ЕС и обеспечение высокого уровня подготовки в Украине законодательных актов, создание правовой базы для интеграции Украины в ЕС. Адаптация законодательства ЕС является планомерным процессом, который состоит из трех отдельных этапов, на каждом из которых достигается определенная степень соответствия законодательства Украины законодательству ЕС в определенных сферах.
На протяжении первого этапа адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза предполагает развитиправовой системы Украины согласно требованиям, определенным в Декларации, в направлении установления верховенства права, обеспечения прав человека, функционирования рыночной экономики; приведения законодательства Украины в соответствие к требованиям Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и других международных договоров, которые касаются сотрудничества Украины и ЕС.
В дальнейшем процесс адаптации будет состоять в пересмотре законодательства Украины в сферах, определенных Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, с целью обеспечения его приблизительного соответствия законодательству ЕС; правовом обеспечении создания зоны свободной торговли между Украиной и ЕС и подготовки к ассоциированному членству Украины в ЕС.
И, наконец, адаптация законодательства направленная на заключение Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС; подготовку расширенной программы гармонизации законодательства Украины с законодательством ЕС с целью обеспечения интеграции Украины к общему рынку ЕС.
Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным направлениям и формам их проведения:
1)сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
2)гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
3)принятие модельных законодательных актов;
4)унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)».
Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности — явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.
32
33. Формирование и эволюция африканского обычного права.
Процесс имеет древнюю историю - Задолго до прихода колонизаторовсуществовали сложившиеся государства, и социальная жизнь в них регулировалась правом.
3 этапа развития обычное африканское права: 1) формирование африканского обычного права; 2) обычное право в колониальный период3) формирование современных правовых систем африканских гос-в. В африканских обществах с давних времен господствовало раздробленное многообразное неписаное обычное право, отражавшее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества. На ранних этапах развития африканских обществ обычай и традиция совладали с правосознанием, поэтому традиционным оставалось имемно обычное право. Оно не представляло единого комплекса, поскольку разные этнические группы, разные общества имели свои самобытные системы правовых обычаев.
Гл регулятор взаимоотношений в общ-ве – обычай – носил устный характер Общинная модель структуры общества направлена на установление гармонии между обществом и
индивидуумом. Права и обязанности определяются общиной.
Право раннего периода - сведения скудны.
1)Сохранившийся правовой сборник XIIIв- «Правосудие царей» , составлен в Египте, регулировал не только взаимоотношения внутри общества, но и на основе правовых традиций ислама и христианства регулировал внешнеполитические и внешнеэкономические отношения. Влияние византийского права.
В XVI в. в Эфиопии этот сборник был утвержден как правовой кодекс, который, наряду с библейскими текстами (Ветхий и Новый завет) и соборными уложениями христианской церкви, включал «книги царей» (императорские каноны), содержавшие правовые нормы и царские установления
2)+ памятник обычного правастаринные «речения» (кабары), принадлежавшие вождю малагасийского государства Имерна (Имерн), которые в своей основе содержали обычаи. Согласно этому памятнику обычного права, принятые на народном собрании решения основывались на традициях и обычаях. Эти старинные «речения» сохранялись в устной форме, и только в середине XIX в. были записаны и опубликованы на малагасийском языке. Впоследствии малагасийские обычно-правовые нормы систематизировались в правительственных изданиях, получившим название «кодексов».
Одним из первых таких кодексов является «Кодекс 48 статей», принятый в 1828 г., и регулировавший некоторые вопросы уголовноных и гражданско-правовых отношений. За ним последовал «Кодекс 50 статей», регулировавший вопросы административного
В 1863 г. было принято еще два кодекса; один из которых содержал уголовно-правовые и гражданскоправовые нормы, второй — нормы о разделе имущества между сторонами и дворцовой казной в спорных случаях и другие положения.
Впоследствии малагасийский «Кодекс 101 статьи», принятый в 1868 г., и наиболее полный «Кодекс 305 статей», принятый в 1881 г., были изданы правительственной дворцовой типографией и известны лишь узкому кругу чиновников. ГОследний из названных кодексов содержал статьи о политических и уголовных преступлениях, о государственной власти, собственности, рабах и т.д. В нем содержалась норма, предписывающая сохранение неписаных народных традиций и обычаев, соблюдаемых по сегодняшний день: Они остаются в силе и применяются наравне с письменными законами, собранными в данном кодексе.
По традиции до публикации правитель произносил речь (кабар) перед народным собранием, а затем следовало чтение статей кодексов. В начале XX в. эти документы были опубликованы на французском языке и стали известны в Европе.
Африканские общества в течение многих веков жили по нормам добровольно соблюдаемых обычаев, регулировавших разные стороны организации жизни племен. Соблюдение норм обычного права обеспечивалось уважительным отношением к традициям предков. Каждая из многочисленных общин имела свои нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были небольшими, однако они могли стать значительными вне этих границ.
Таким образом, первый этап формирования традиционного африканского права охватывает зарождение
иэволюцию обычаев, как основных регуляторов общественной жизни в традиционных африканских обществах, начиная с периода разложения первобытного общества.
33
34.Африканское обычное право в колониальный период.
ВXIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада нат хоз-ва и одновременно ускорило развитие товарноденежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
Но в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Гл требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву.=>, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г.
для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.
Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.
Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощьюасессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
Вколониальный период обычное право подверглось большим изменениям: появляется частная собственность на землю + переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования.
=>возникает дуализм права. колониального права + африканское обычное право..
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торговоправовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
дуализм судебной системы, Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Ап суда З Африки, созданного в 1867 г., Ап суда В Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
34
35.Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем.
ВXIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада нат хоз-ва и одновременно ускорило развитие товарноденежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
Но в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Гл требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. =>, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г.
для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.
Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.
Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощьюасессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
Вколониальный период обычное право подверглось большим изменениям: появляется частная собственность на землю + переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования.
=>возникает дуализм права. колониального права + африканское обычное право..
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торговоправовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
дуализм судебной системы, Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Ап суда З Африки, созданного в 1867 г., Ап суда В Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
35