60. Источники латиноамериканского права.
Близость к романо-германской системе выражается прежде всего в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы
Основной источник – нормативно-правовой акт.
В латиноамериканском праве особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. фактически актов правительственной власти, что связано, во-первых, с президентской формой правления и, по-вторых, с длительными периодами правления военных, когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.
Роль обычая как источника латиноамериканского права различна и разных странах. Так, в Аргентине она несколько больше, а в Уругвае, наоборот, меньше. Но в целом это субсидиарный источник, и на Европейском континенте он используется в случаях, оговоренных законом.
Хотя латиноамериканские страны заимствовали у США принципы построения и функционирования судебной системы, следует отметить, что в отличие от США судебная практика большинства латиноамериканских стран не рассматривается как источник права.
61
61. Структура латиноамериканского права.
Кодификация законодательства в странах Латинской Америки началась не сразу после завоевания государственной независимости и длилась не один год. В ней оказались отражены и многие особенности ситуации на Американском континенте. Был учтен также опыт, накопленный в других странах.
Гражданский кодекс Чили 1855 г. был подготовлен венесуэльским юристом АндресомБелло. Он удачно соединил французские источники и традиционные институты римского права, при этом он использовал некоторые категории испанского права, в частности положения «Семикнижья» и идеи Савиньи.
Структура Чилийского гражданского кодекса более совершенна, чем структура ГК Франции, а язык столь же ясен и выразителен. Чилийский гражданский кодекс послужил образцом для появившихся вслед за ним Гражданских кодексов Эквадора (1860 г.) и Колумбии (1873 г.) и многих других центральноамериканских государств. Он оказал также значительное влияние на Гражданские кодексы других латиноамериканских стран – Венесуэлы (1862 г.) и Уругвая (1868 г.).
Создатель Гражданского кодекса Аргентины 1869 г. Долмасио Велес Сарсфильд, профессор университета г. Кордовы, прямо признает, что он строил Кодекс на основе этих двух документов. То же произошло в Уругвае. Парагвай реципировал аргентинскую модель, а Колумбия и Эквадор – с некоторыми модификациями Чилийский гражданский кодекс. Вслед за гражданским правом последовала кодификация других основных отраслей права. Были приняты, в частности, торговые кодексы. Так, Велес Сарсфильд способствовал принятию в 1859 г. Торгового кодекса Аргентины. В своей работе он опирался в значительной мере на Кодекс Наполеона. Но это был не единственный источник.
ВXX в. французское юридическое влияние, особенно в сфере торгового права, уменьшилось. Латиноамериканский законодатель стал чаще обращаться к другим источникам, особенно к итальянскому, немецкому и швейцарскому праву, а в отдельных случаях и к англо-американскому праву, когда речь шла, например, об институте доверительной собственности.
Первый Гражданский кодекс Бразилии был принят в 1916 г. на основе многочисленных проектов. Особо следует отметить проекты Гексейры де Фрейтаса и Бевилака. Образцами для него помимо Французского гражданского кодекса служили Португальский и Итальянский гражданские кодексы, равно как ГГУ и Швейцарский ГК. О значительном германском влиянии свидетельствует структура Гражданского кодекса Бразилии, особенно его «Общая часть».
Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, тем не менее также оказались привержены европейским континентальным моделям. В качестве примера можно указать на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания государственной независимости правовая система восприняла правовые идеи и юридическую технику, свойственные романо-германской правовой семье. Романские традиции в Мексике проявились также в том, что первые ее кодексы и многие законы, принятые в XIX в., испытали на себе заметное влияние французского и испанского права.
Водних странах некоторые кодексы, принятые в XIX в., были заменены новыми или существенно модернизированы (как в Мексике после принятия Конституции 1917 г.), в других старая кодификация остается в силе, и здесь ситуация сходна с той, что сложилась во Франции и ФРГ. Старые кодексы оказываются окружены большой массой нормативного материала не только законодательного, но и подзаконного происхождения.
62
62. Скандинавское право как разновидность смешанного права.
Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе.
Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романогерманской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Дело в том, что право стран Северной Европы широко использует юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи.
Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона.
Немало компаративистов настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права. Так, шведский юрист А. Мальмстрѐм помещает его между романо-германской правовой семьей и общим правом. Другой ученый-юрист – Ф. Шмидт, разделяя эту позицию, ссылается на то, что европейское континентальное право более догматично по сравнению с правовыми системами Скандинавских стран, а англо-американское право более прагматично. Третьи юристы относят право стран Северной Европы к «третьей системе» западного права.
нет и не было кодексов, Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы.
К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие происходило совершенно независимо от английского права, почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.
2 группы: 1) Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных компиляций датского и норвежского права, осуществленных во 2/2 XVIIв
2) Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон шведского государства. Взаимопроникновение правовых систем обеих этих групп очевидно. Это объясняется следующими
причинами:
1)длительные взаимные исторические связи и этническая бли-юсть данных государств;
2)почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права.
3)отсутствие кодексов,
4)проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.
Анализ современных правовых систем Скандинавских стран показывает некоторую общность скандинавского и романо-германского права. Прежде всего она проявляется в сходстве источников правового регулирования. В скандинавских странах закон является основным источником права, а суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы. В этом вопросе обнаруживается наиболее существенное различие между системами скандинавского и общего права.
Вместе с тем следует признать, что роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами.
Роль судебной практики в последние годы заметно растет, признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы. В конечном счете к расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они получили название «общих оговорок»..
Впервые десятилетия XIX столетия сильное воздействие на право стран Северной Европы оказывала французская правовая система.В Швеции в 1826 г. был даже подготовлен проект Гражданского ко-1екса, составленный по образцу Кодекса Наполеона, но он так и не стал действующим актом.
Вконце XIX – начале XX в. потребности модернизации права заставили скандинавских юристов обратиться к опыту Германии.
Ряд характерных особенностей Нет деление права на публичное и частное, а также на отрасли. В этом оно похоже на правовую семью
общего права. Во-вторых, скандинавское право не кодифицировано.
63
63. Формирование и становление скандинавского права.
Самобытным путем.. Для исторического развития северных стран были характерны: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; демократические формы учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихода, что вело к компромиссным средствам решения возникающих социальных конфликтов; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества.
Начиная с XIII в. в Швеции осуществляется консолидация законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой – в городах - действовали на протяжении 400 лет. Важную роль в процессе приспособления законов играли суды.
рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно. И ее главным последствием стало установление более тесных связей с юридической наукой континентальной Европы, чем с английской.
ВХН-ХШ вв. Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав Шведской имп до 1809 г., когда уступить Финляндию России, но предоставило значительную автономию,не повлияло направсистему
Дания, Норвегия и Исландия находились под централизованным управлением датской королевской семьи более четырех веков, с конца XIV в., так что датское право, по существу, действовало также в Норвегии и Исландии. В 1814 г. Дании пришлось уступить территорию Норвегии Швеции, но норвежцы смогли добиться значительной самостоятельности в составе Шведской империи и получить мирным путем полную автономию в 1906 г. И наконец, в 1918 г. независимым государством была провозглашена Исландия, хотя она и оставалась под властью датского монарха до конца Второй мировой войны.
Общей истор основой скандинавского права служило старогерманское право. Но в каждой северной стране развивались, разумеется, свои местные особенности. Начиная с XII в. нормы старогерманского права вносятся в многочисленные земельные, а позднее и городские законы. Уже с первых актов центральной власти осуществлялся процесс объединения и унификации права. В Швеции в XIV в. удалось объединить право отдельных местностей в единое земельное право, а право народов – в единое городское право.
Втечение XVII-XVIII вв. исходным пунктом формирования правовых систем Скандинавских стран стали два законодательных акта: первый – Кодекс короля ХристианаV («DanskeLov»), принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право» – «NorskeLov»), и второй – Свод законов Шведского государства 1734 г. («Sverigesrikeslag»).
Датский кодекс состоит из следующих разделов:1) о судопроизводстве;2),о церкви;о светских сословиях, торговле и семейном праве;о морском праве; о вещном и наследственном праве;об уголовном.
ВШведском кодексе 1734 г. девять разделов:о браке;о родителях и детях;о наследовании;о недвижимости;о строительстве;о торговле;о преступлениях (Уголовный кодекс);об исполнении судебных решений;о судопроизводстве и судоустройстве.
Датскому кодексу, он был написан простым, ясным народным языком. Авторы Кодекса обратились к традициям старого шведского земельного и городского права. Два эти свода и составили основу последующего развития обеих ветвей скандинавского права – датской и шведской. Попытки провести реформы законодательства, которые структурно затрагивали бы сложившуюся систему права, делались на определенных этапах (в первой половине XIX в. обсуждались проекты принятия общего закона, аналогичного Французскому гражданскому кодексу), но не увенчались успехом.
Вряд ли указанные акты можно было расценивать в качестве кодексов даже на момент их принятия. Скорее их следовало охарактеризовать как своды действующего законодательства, поскольку отдельные части этих законодательных актов никак не связаны между собой.
Продолжающий действовать и по сей день закон 1734 г. практически не включает положений, входивших в него в момент принятия. Ряд разделов подверглись полной переработке: в 1920 г. был принят новый раздел о браке; в 1948 г. – о судебном разбирательстве; в 1959 г. в результате переработки старого раздела «О наследовании» в закон был включен раздел под таким же названием, а еще раньше, в 1949 г., из этого раздела был выделен отсутствовавший до того раздел о родителях; в 1970 г. был полностью обновлен раздел о недвижимости. В остальных разделах осталось незначительное число старых норм.
Этого нельзя сказать о Датском кодексе, который сохранен в основном как исторический памятник. Кодифицированное законодательство представляет далеко не большую часть действующего права страны.
Издесь, и в Норвегии отчетлива позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Немаловажна роль судебной практики и в Швеции, и это отличает скандинавское правоот романогерманской правовой семьи, сбЛижая его в какой-то мере с общим правом.
64
64. Источники скандинавского права.
В шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом. Существует значительное влияние Швеции на формирование источников скандинавского права.
Например, проект закона о продаже товаров был подготовлен по инициативе правительства этой страны, с тем чтобы заменить аналогичные законы в Дании, Норвегии, Финляндии.
Основным источником права Швеции является закон.- делит источники права на законы и другие нормативные акты, акты толкования права, акты правоприменения. Он определяет закон как писаную норму права, относящуюся к определенному правопорядку.
Число норм общего характера крайне незначительно.
Внастоящее время обозначилась противоположная направленность в шведском законотворчестве: от специальных правовых норм, направленных на урегулирование конкретной жизненной ситуации, к так называемым каучуковым нормам. Смысл их сводится к наделению судебных или иных государственных органов широкой свободой усмотрения при решении правовых проблем, охватываемых этими предписаниями.Дискреционные полномочия в таких случаях практически не ограничены, поскольку соответствующие правовые нормы отсылают к таким категориям, как «разумность», «справедливость», «добросовестная деловая практика» и т.д.
Слишком большое значение предварительных материалов связано с неконкретностью и неясностью норм самого закона, и ученые-юристы видят в этом объективную тенденцию развития права в целом.
Шведское законодательство в основном некодифицировано. Единственным официальным способом его систематизации является порядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса – законы и постановления – публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня.
- Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие
вобщественной практике.Область применения обычая в Швеции весьма ограничена, второстепенную роль. Встречается вторговля, мореплавание, но иногда обычай даже имеет приоритет перед законом. Например, в законе о продаже и мене движимых вещей указано, что нормы этого закона подлежат применению, если иное не предусмотрено сторонами договора или не вытекает из торгового обычая или обыкновения.
- судебная практика. Судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона.Они практически во всех случаях руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам.
ВШвеции существует шесть апелляционных судов (по территориальному признаку), а в качестве суда последней инстанции выступает Верховный суд Швеции. Действуют и так называемые специальные суды, например Верховный административный суд, Суд по трудовым конфликтам.
ВШвеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве. Но
в1971 г. Верховный суд был косвенно наделен правотворческой функцией. Высшей судебной инстанции были даны права рассматривать дела, представляющие интерес в плане установления конкретных направлений в правоприменительной деятельности.
Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма закона. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или отменить в связи с рассмотрением нового дела. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее хорошей.
Одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является все возрастающий удельный вес нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свой ствам, обеспечивающих целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразных и удобных на практике. Об этом свидетельствует и динамика шведских источников права.
Как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, государства Балтии все активнее втягиваются в сферу влияния скандинавского права. Нарастают интеграционные процессы в экономической и политической областях. Появляются общие межгосударственные структуры. Правовая помощь Скандинавских стран становится все более заметной, и это находит свое отражение в национальном законодательстве прибалтийских государств.
65