50. Источники Романо-нерманской правовой семьи.
Закон- занимает главное место.
Во всех странах Р-Г есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Различают 3 разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.
Обычай.положение Своеобразно. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и кроме закона., в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой ГК . В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.
Судебная практика.позиция доктрины весьма противоречива. Но можно отнестисуд практики к числу вспомогательных источников. -1) «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Доктрина- играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Кодификация права. ГК.-существенно различаются: 1) наличием или отсутствием Общей части. Есть в ГГУ - она содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права, нет во Фр. Швейцарская кодификация гражданского права приняла форму не одного, а двух кодексов – Швейцарского гражданского кодекса (1907 г.) и Швейцарского обязательственного закона (1911–1936 гг.).
Торговые кодексы. По-разному решается вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно Гражданского и Торгового кодексов. В большинстве стран романо-германской правовой семьи имеется отдельный Торговый кодекс: во Франции, в Бельгии, Люксембурге, Испании;, Португалии Нидерландах, Австрии (1862 г.), Лихтенштейне (1865 г.), Германии (1897 г.), в Турции (1956 г.).
•ИсключениеШвейцария - соответствующие положения сосредоточила в обязательственном законе. Трудовое право. Общее - на первых этапах развития западного общества трудовые отношения весьма кратко регламентировались несколькими статьями ГК (договор личного найма). Во Фр была предпринята
попытка свести трудовое законодательство в ТК, но удалось это лишь частично, и потому то, что здесь называют ТК, представляет собой компилятивное собрание разнообразных законодательных актов. Хозяйственное право. Во Фр идея хозяйственного права родилась в результате вторжения государства в экономическую деятельность после 2й мировой войны. Появление значительного государственного сектора в народном хозяйстве, особенности организации и деятельности национализированных предприятий, принятие долгосрочных экономических планов – все это вызвало потребность в новой отрасли права, способной перегруппировать и синтезировать, свести воедино экономические аспекты частного и публичного права. Однако до настоящего времени в этом отношении сделано было немного.
В Германии идея хозяйственного права возникла после 1й мировой войны. В своем современном варианте оно охватывает ряд аспектов управленческой деятельности государства в вопросах производства, торговли и кредитно-денежных дел и в этом плане ближе к праву административному. Нет кодификации. Она охватывает федеральный закон об административно-судебной процедуре I960 г., в основном правила рассмотрения дел в административных судах.
Административное право. Административное право почти повсеместно не кодифицировано. Даже в стране классической кодификации – Франции – административное право никогда не было должным образом кодифицировано. Здесь нет ничего, что напоминало бы наполеоновские кодексы, а имеющиеся кодексы представляют собой сведение воедино законодательных и регламентарных текстов, охватывающих, несмотря на то что их число возрастает, лишь ограниченную часть отношений, регулируемых административным правом, многие разделы которого созданы судебной практикой.
51
51. Структура права романо-германской правовой семьи
Публичное и частное право. Во всех странах РГ правовой семьи признается деление права на публичное и частное.к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.
особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право.
Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации. Особенность-деление по отраслям.
Система французского права.отраслями публичного права являются: конституционное право, административное право, финансовое право, международное публичное право. Частное право включает в себя: собственно гражданское право; торговое право, охватывающее и морское право; гражданское процессуальное право; уголовное право. (Хотя по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по традиции относят к частному ираву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.) Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, тесно переплетаютсятрудовое право; сельскохозяйственное право; законы о промышленной собственности и авторское право; воздушное право;лесное право; горное право; страховое право; транспортное право; международное частное право.
Межд частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражд делах. Хотя оно традиционно считается составной частью частного права," некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права.
Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права. Эта традиционная точка зрения оспаривается некоторыми учеными, которые относят определенные отрасли – торговое, морское, сельскохозяйственное, воздушное, трудовое право, законы о социальном обеспечении и так называемое санкционирующее право (уголовное и гражданское процессуальное право) – к отдельной группе «смешанных прав». Существует и другая точка зрения, согласно которой гражданское процессуальное право больше связано с публичным, нежели с частным правом.
Система германского права. В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции. Отраслями публичного права принято считать: конституционное право; административное право; налоговое право; уголовное право; уголовно-процессуальное право; гражданское процессуальное право; церковное право; международное публичное право. Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом. Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области suigeneris, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.
В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.
Публицизация романо-германского права. Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Так, в области аграрных отношений административно-правовое регулирование оказывает значительное воздействие на использование собственности (или долгосрочной аренды) путем введения земельного зонирования, принудительных сервиту-тов, ограничения инвестирования средств, установления квот на продукцию и т.д. Произошло вторжение государства в область договоров – ранее сферу частного права.
52
52. Формирование и развитие английского общего права.
Общее право (CommonLaw) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права, дополнения его правом справедливости (EquityLaw) и толкования статутов (StatuteLaw).
Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента: однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
К концу XIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
ВXIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости». Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.
Вто время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.
Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».
53
53.Специфика английского общего права.
Наиболее характерные черты правовой семьи общего права заключаются в следующем.
1), английское общее право в отличие от Р-Г права развивалось не в университетах, не ученымиюристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении. Не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное. Но существуют историически сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах.
Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классификация. Для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это одно из кардинальных отличий правовой семьи общего права от Р-Г права. Процедура рассмотрения споров имеет для судей наиважнейшее значение.
Существование суда присяжных тоже способствовало стремительному развитию процессуального права, так как судья решал лишь вопросы права, а вопросы факта разрешались присяжными.
2)нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. =>права не характерна кодификация. Даже если в отдельных странах данной семьи имеются кодексы, они существенно отличаются от кодексов стран романо-германского права.
3), процветает судебный прецедент.. В отличие от судей стран Р-Г семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам.
4), между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения, которых нет в нормативных актах, толковать и разъяснять статьи действующего права. Толкуя нормы права, суд может их изменять.
5).Эффективность прецедента выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел.. Единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам – но можно поспорить, т.к.не может предусмотреть всех перипетий конкретного судебного дела.
6)законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Но прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль. \
7), современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями.
8)современное соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль юридической науки. Научные исследования строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи.
9)не характерна кодификация. Даже если есть, они носят иной характер, они - результат консолидации права. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы
10)наличие института суда присяжных. Хотя присяжные позже были восприняты и романо-германским правом. Сама суть процесса рассмотрения дел, отличающегося театральностью.. Развитие процессуального права в Англии и США должно было опережать развитие такового в Европе, так как присяжные, будучи непрофессионалами, наделены важными полномочиями при разрешении правового спора. По той же причине возникают специфические правовые институты, например показания с чужих слов (hearsay), и масса исключений из правила недопустимости таких показаний в суде.
11)в Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.
Таким образом, в английском общем праве много своеобразия, определяющего его место на правовой карте современного мира.
54
54. Прецедент и другие источники английского общего права.
Прецедент - однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел.Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан
соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов.
Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.
Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами
ирешения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств
итогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.
Др. источники - законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Но прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль
вАнглии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии
ит.п. даются от имени королевы.
+ доктрина
55