Материал: MPiZ_214

вий режим (заборона обігу); при цьому одиницею матеріалу слід уважати такий матеріал – цілий чи частину, що містить хоча б один цілісний заклик (одна одиниця заклику) з усіма його обов’язковими складовими. По-друге, з’ясувати зміст поширення цих матеріалів як суспільно небезпечної дії, що полягає у відчуженні певної кількості матеріалів і може бути двох різновидів: індивідуалізованому «наданні-одержанні» матеріалів значною кількістю осіб (одержання матеріалів безпосередньо їх адресатами чи залишення матеріалів у місцях, контрольованих персонально певним адресатом); відчуженні значної кількості матеріалів (відчуження матеріалів, коли значна їх кількість не передається конкретним адресатам, а відчужується з наміром про те, що будь-хто, у кого є до них доступ, може їх отримати); при цьому щодо другого виду – фактична кількість одержувачів матеріалів не має значення, оскільки суспільно небезпечним є сам факт відчуження значної кількості матеріалів. Доцільно окремо зупинитися на питанні кількості поширених матеріалів і кількості осіб, яким вони надані, у контексті визначення моменту закінчення злочину.

Варто приділити увагу особливостям характеру суспільної небезпечності поширення матеріалів із закликами, оскільки такими діями створюється можливість ознайомлення інших осіб зі змістом інформації і лише в разі такого ознайомлення, як наслідок, буде створена можливість учинення «дій з метою…» цими особами.

Розгляд п’ятого питання треба почати із з’ясування конструктивних особливостей відповідних форм учинення злочину, оскільки на відміну від «дій, вчинених з метою…», публічні заклики до цих дій і поширення матеріалів із такими закликами не характеризуються усіченістю.

По-перше, кінцевий момент «публічних закликів…» має визначатися насамперед з урахуванням того, що у ст. 109 і 110 КК йдеться не про намагання (спробу) вчинення закликів, а про фактичне їх учинення. Тому публічні заклики можна кваліфікувати як закінчений злочин із моменту, коли заклик було доведено до відома (свідомості) публіки, тобто остання одержала відповідну інформацію в доступній для розуміння формі. Далі слід кон-

62

статувати необхідність кваліфікації як замаху на вчинення цього злочину таких дій, коли заклик проголошувався із метою доведення до відома публіки, але остання інформації не одержала з причин, що не залежали від волі суб’єкта злочину. Рекомендується звернути увагу на достатність одного повідомлення чи напису, який містить усі складові заклику (тобто під «публічними закликами…» розуміється хоча б один публічний заклик). Разом із тим варто пам’ятати, що в теоретичній площині питання моменту закінчення публічних закликів залишається проблемним.

По-друге, момент закінчення поширення матеріалів повинен стосуватися не дій, спрямованих на передачу чи інше відчуження матеріалів, а їх фактичного відчуження. Тому для визнання злочину закінченим необхідно, щоб фактично була відчужена значна кількість матеріалів, що дає підстави для висновку про наявність поширення як такого. Однак при цьому не обов’язкова повна реалізація умислу з точки зору всієї кількості матеріалів, а достатньо відчуження тієї частини матеріалів, що становить значну кількість.

Шосте питання потребує з’ясування змісту вини суб’єкта публічного заклику і поширення матеріалів із закликом, що виражено у виді прямого умислу: усвідомлення (інтелектуальна ознака) й бажання вчинення дій (вольова ознака). Аналізуючи суб’єктивну сторону, також слід розібратися із тим, яке значення для кваліфікації злочину мають мотиви та мета. Далі потрібно проаналізувати ознаки суб’єкта цього злочину. Завершуючи розгляд, необхідно звернути увагу на проблеми диференціації відповідальності за ці злочинні діяння, серед яких, зокрема: а) неоднаковий підхід до конструювання кваліфікуючих ознак «публічних закликів…» та поширення матеріалів у ст. 109 і 110 КК (як у порівнянні між цими статтями, так і з іншими статтями Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за такі дії); 2) недоцільність диференціації відповідальності за такі дії за ознаками спричинення ними тяжких наслідків (зокрема, загибелі людей).

Висвітлюючи сьоме питання, доцільно виявити й проаналізувати основні критерії (ознаки) розмежування «публічних закликів…» та «розповсюдження матеріалів…» між собою:

63

характер суспільної небезпечності вчинюваних дій; предмет злочину; адресат інформаційного повідомлення; адресат інформаційного впливу. Особливу увагу варто звернути на проблеми кримінально-правової оцінки розклеювання плакатів із закликами на будинках, парканах, транспортних зупинках, вивішування в установах чи організаціях стінгазет із закликами, а також розміщення їх на аккаунті в соціальній мережі («на стіні», «у статусі»).

Під час відповіді на восьме питання необхідно критично оцінити існуючі в науці й практиці підходи до відмежування «публічних закликів…» та «розповсюдження матеріалів…» від підбурювання до «дій, вчинених з метою…» за критеріями: 1) визначеності адресату, 2) визначеності (конкретизованості) дій. Встановлюючи основний критерій, слід виходити з того, що «публічні заклики…» і «розповсюдження матеріалів…» не містять усіх ознак підбурювання до злочину, передбачених ч. 4 ст. 27 КК. Обов’язковою ознакою співучасті виступає взаємна поінформованість спільно діючих осіб про спільне вчинення злочину, а при «публічних закликах…» і «розповсюдженні матеріалів…» така взаємна поінформованість відсутня, що вказує на відсутність умислу на спільне вчинення злочину як обов’язкової ознаки співучасті, передбаченої ст. 26 КК.

Дев’яте питання слід розглядати виходячи насамперед із аналізу ст. 34 Конституції України й того, що заклик сам собою також є певним висловлюванням, а отже, поняття «публічне висловлювання», «обґрунтування необхідності вчинення дій», «виправдання необхідності вчинення дій» ширші за публічні заклики, оскільки вони стосуються дій з інформацією, зміст якої може мати такі самі спонукальні відомості, як у публічних закликах, чи не мати їх. Вивчення змісту наведених понять доводить, що вони поширюються як на випадки реалізації особою прав, передбачених ст. 34 Конституції України, так і на випадки зловживання особою цими правами. Крім того, використання понять «пропаганда» та «агітація» на практиці також стає причиною «розмивання» меж публічних закликів, унаслідок чого можуть бути реальністю кримінальні переслідування за правомірні дії, учинювані на реалізацію конституційних прав. Особливу увагу вар-

64

то звернути на необхідність обмеженого використання у правозастосуванні понять «екстремізм» і «сепаратизм», оскільки вони законодавчо не визначені, їх зміст чітко не розкрито, вони в окремих випадках можуть охоплювати як злочинні дії, так і правомірну поведінку особи.

Розгляд десятого питання слід почати з аналізу положень ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. і вироблених практикою Страсбурзького суду критеріїв для вирішення питання про те, чи було втручання в право на свободу вираження виправданим, а саме: а) чи було воно встановлено законом, б) чи переслідувало воно хоча б одну з передбачених Конвенцією «обмежуючих» цілей (правомірну мету), в) чи було воно необхідним у демократичному суспільстві. Далі необхідно звернутися до основних стандартів, викладених в рішеннях Страсбурзького суду щодо обмеження права на свободу вираження в цілях захисту національної безпеки держави, викладених, зокрема, у рішеннях: «Кастеллс проти Іспанії» від 23 квітня 1992 р., «Об’єднана комуністична партія Туреччини та ін. проти Туреччини» від 30 січня 1998 р., «Соціалістична партія та ін. проти Туреччини» від 25 травня 1998 р., «Партія свободи і демократії проти Туреччини» від 8 грудня 1999, «Сенер проти Туреччини» від 18 липня 2000 р., «Партія Благоденства (Рефах) та ін. проти Туреччини» від 13 лютого 2003 р.

Відповідь на одинадцяте питання треба почати з того, що у ст. 436 КК йдеться: а) про заклики до агресивної війни чи розв’язування воєнного конфлікту не лише щодо України, а й щодо будь-якої іншої держави, б) агресивна війна або військовий конфлікт, до яких закликається публіка, не обов’язково спрямовані проти основ конституційного ладу або територіальної цілісності України. Тому слід зосередитися на тому, що в разі публічних закликів до агресивної війни або розв’язування воєнного конфлікту іншою державою з метою антиконституційного порушення територіальної цілісності України, насильницької зміни конституційного ладу, його повалення чи захоплення державної влади, а також поширення матеріалів із такими за змістом закликами йдеться про конкуренцію частини (ст. 109 чи 110 КК) і цілого (ст. 436 КК), що характеризує співвідношення змісту закли-

65

ків, тобто у випадках конкуренції ст. 109 чи 110 КК («публічні заклики…» і «розповсюдження матеріалів із закликами») зі ст. 436 КК учинене слід кваліфікувати лише за ст. 436 КК. Доцільно також обговорити й умови кваліфікації за сукупності злочинів, передбачених указаними статтями.

Завдання

10. Розгляньте обвинувальний вирок Київського районного суду м. Харків у справі № 640/17513/14-к від 24.10.2014 р. Проаналізувавши описову частину вироку, формулу кваліфікації й формулювання обвинувачення дій ОСОБИ_2, висловте свою позицію щодо правильності й повноти формулювання обвинувачення та формули кваліфікації. За яких умов публічні заклики або поширення матеріалів із закликами можуть кваліфікуватися як «дії, вчинені з метою…»?

(У скороченій формі обвинувальний вирок подано нижче.

Його повну версію див.: http://reyestr.court.gov.ua/Review/41225016).

ВИРОК іменем України

Справа № 640/17513/14-к

24.10.2014 року

Київський районний суд м. Харкова (…) розглянувши обвинувальний акт за обвинуваченням: ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК,

ВСТАНОВИВ:

У судовому засіданні встановлено, що громадянин України ОСОБА_2 у червні 2014 року, перебуваючи на території Київського району м. Харкова, на замовлення керівника воєнізованого підрозділу самопроголошеної Донецької народної республіки склав літературний твір – пісню під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5» / російською мовою /,

зміст якої закликає до підтримання дій «Руської православної армії» ДНР з протидії органам державної влади та Збройним Силам України

66