1) создания юридического лица или организации, государственной регистрации индивидуального предпринимателя в порядке, установленном законодательством РФ;
2) окончания проведения антимонопольным органом последней плановой проверки проверяемого лица.
Предметом плановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.
В целях организации проведения плановых проверок ФАС России и его территориальные органы формируют ежегодный план проведения плановых проверок, состоящий из двух разделов.
Первый раздел плана проверок содержит перечень проверяемых лиц — хозяйствующих субъектов (коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, их структурных подразделений, в том числе филиалов и представительств, а также физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей).
Второй раздел плана проверок содержит перечень проверяемых лиц — федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственных внебюджетных фондов.
В плане также указываются цели и основания проведения каждой проверки, дата ее начала и сроки проведения.
Первый раздел ежегодного плана проверок в срок до 1 сентября года, предшествующего году проведения проверок, подлежит направлению в органы прокуратуры РФ для согласования.
Сводный план проведения проверок антимонопольным органом должен быть утвержден приказом ФАС России не позднее 20 октября года, предшествующего году проведения плановых проверок, он подлежит направлению в органы прокуратуры, а также размещению на официальных сайтах ФАС России и его территориальных органов.
Внесение изменений в сводный план проведения проверок возможно только в исключительных случаях, повлекших невозможность проведения плановой проверки деятельности проверяемого лица в связи с его ликвидацией, реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением), со смертью физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, с упразднением органа государственной власти, органа местного самоуправления, включенного в сводный план проверок, а также с наступлением обстоятельств непреодолимой силы.
Таким образом, по сути, согласованию с органами прокуратуры подлежит лишь та часть плана проверок, которая касается хозяйствующих субъектов.
Предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности или исполнение ранее выданного предписания.
Основаниями для проведения внеплановой проверки являются:
1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или осуществление государственного контроля за экономической концентрацией;
4) поручения Президента РФ и Правительства РФ;
5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, фактически внеплановая проверка является правовым механизмом, который может быть использован антимонопольным органом для того, чтобы собрать доказательства, подтверждающие наличие либо отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства в конкретных действиях проверяемого лица, о которых антимонопольному органу стало известно, в частности, из поступившего заявления либо материалов.
Плановые и внеплановые проверки могут быть проведены антимонопольным органом в документарной форме или форме выездной проверки.
Документарная проверка проводится по месту нахождения соответствующего антимонопольного органа и представляет собой рассмотрение антимонопольным органом документов проверяемого лица как имеющихся в распоряжении антимонопольного органа, так и запрошенных у проверяемого лица, а также при необходимости материалов рассмотрения в отношении проверяемого лица дел о нарушениях антимонопольного законодательства и об административных правонарушениях, иных документов о результатах осуществленных в отношении проверяемого лица действий по государственному контролю, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ.
Выездная проверка проводится антимонопольным органом по месту нахождения проверяемого лица, месту осуществления деятельности проверяемого лица — физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.
Организация проверки требует от антимонопольного органа своевременного принятия соответствующих ненормативных правовых актов и совершения определенных процессуальных действий.
Так, проверка проводится на основании приказа руководителя антимонопольного органа, который должен содержать следующие сведения:
1) наименование антимонопольного органа;
2) фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, и привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;
3) наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится, адрес места нахождения или места жительства проверяемого лица;
4) предмет, цели, задачи проверки и срок ее проведения;
5) правовые основания проведения проверки;
6) сроки проведения проверки и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения ее целей и задач;
7) перечень административных регламентов мероприятий по контролю;
8) даты начала и окончания проверки.
Проверяемое лицо подлежит уведомлению о проведении плановой проверки не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления ему копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.
О проведении внеплановой проверки не менее чем за 24 часа до начала ее проведения проверяемое лицо подлежит уведомлению любым доступным способом. Однако в случае проведения проверки в целях выявления наличия либо отсутствия антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов, в том числе картелей, координации экономической деятельности, а также антиконкурентных соглашений и согласованных действий, заключаемых или совершаемых органами власти, в том числе с хозяйствующими субъектами, предварительное уведомление не допускается. Таким образом, в указанных случаях применяется практика так называемых внезапных проверок (dawn raids) в целях оперативного выявления доказательств, способных подтвердить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. Это соответствует общемировой практике проведения внезапных проверок антимонопольными органами.
Срок проведения проверок составляет не более одного месяца с даты начала ее проведения, указанной в приказе антимонопольного органа о ее проведении, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, руководителем антимонопольного органа указанный срок может быть продлен на два месяца.
К основанию продления срока проведения проверки относится необходимость проведения экспертиз, исследований, испытаний, осуществления перевода на русский язык документов, представленных проверяемым лицом на иностранном языке, и других необходимых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.
В рамках проведения проверки антимонопольный орган вправе проверять деятельность структурных подразделений проверяемого лица, в том числе его филиалов и представительств.
Инспекция антимонопольного органа в целях проведении проверок получает достаточно широкий круг полномочий.
При предъявлении должностными лицами антимонопольного органа, проводящими проверку, служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки проверяемого лица, такие должностные лица имеют право доступа на территорию или в помещение проверяемого лица. При этом не допускается доступ должностных лиц, проводящих проверку, в жилище проверяемого лица.
При воспрепятствовании доступу должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица этими должностными лицами составляется акт в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. В случае отказа проверяемого лица от подписания указанного акта в нем делается соответствующая запись.
Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.
В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. Если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.
В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации, которые представляют собой копии содержимого персональных компьютеров сотрудников проверяемого лица, включая переписку по официальной электронной почте.
Также должностные лица антимонопольного органа, которые проводят проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию. При проведении документарной проверки мотивированное требование о предоставлении документов и информации направляется проверяемому лицу по почте с уведомлением о вручении либо вручается ему или его представителю под роспись. При проведении выездной проверки мотивированное требование о предоставлении документов и информации вручается проверяемому лицу или его представителю под роспись.
Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством РФ порядке. В случае необходимости должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе ознакомиться с подлинниками документов.
Необходимо отметить, что проверяемое лицо ограничено в сроках представления документов, истребуемых инспекцией антимонопольного органа. Документы и информация, истребованные в ходе проведения проверки, представляются в течение трех рабочих дней с даты вручения соответствующего требования. Однако если у проверяемого лица отсутствует объективная возможность представить истребуемые документы и информацию в течение установленного срока, то такое лицо вправе уведомить об этом должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, и ходатайствовать о продлении установленного срока. В свою очередь, должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в течение двух рабочих дней обязаны принять мотивированное решение о продлении либо об отказе в продлении срока представления истребованных документов.
Непредставление в срок проверяемым лицом или представление им заведомо недостоверных сведений и информации, истребуемых в порядке, который утвержден Федеральным законом «О защите конкуренции», влечет ответственность, установленную законодательством РФ.
Проводимые в рамках осуществления проверки мероприятия требуют соответствующего документального оформления. Так, по результатам проведения осмотра помещений, территорий проверяемого лица, копирования электронных носителей информации инспекцией антимонопольного органа составляется протокол на русском языке.
В протоколе указываются:
— содержание действий;
— место и дата проведения действий;
— время начала и окончания проведения действий;
— должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;
— фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в проведении действий или присутствовавшего при их проведении, в необходимых случаях адрес, гражданство такого лица и сведения о том, владеет ли оно русским языком;
— содержание действий, последовательность их проведения;
— выявленные при проведении действий существенные факты и обстоятельства.
Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в проведении действий и присутствовавшими при этом. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол.
Протокол подписывается составившим его должностным лицом антимонопольного органа, а также всеми лицами, участвовавшими в проведении действий и присутствовавшими при этом. Копия протокола вручается или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу.
К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при проведении действия. Если при осмотре проводилось исследование документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, инспекцией составляется отчет, в том числе содержащий сведения о персональном компьютере сотрудника проверяемого лица, который подлежал исследованию, сведения об аппаратуре, использовавшейся при копировании документов.
По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.
Результаты проверки, содержащие информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, оформляются с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ.
В акте проверки указываются:
— дата, время и место составления акта проверки;
— наименование антимонопольного органа;
— дата и номер приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки;
— фамилии, имена, отчества и должности должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку;
— наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, а также фамилия, имя, отчество и должность руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении проверки;
— дата, время, продолжительность и место проведения проверки;
— сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства;
— сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием у юридического лица, индивидуального предпринимателя указанного журнала;
— подписи должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку.
Руководитель, иное должностное лицо, уполномоченный представитель проверяемого лица в течение 15 дней с даты получения акта проверки вправе представить в антимонопольный орган (руководителю инспекции) свои письменные возражения на акт проверки, которые приобщаются к акту проверки не позднее следующего рабочего дня после их поступления.
Результаты проверки, изложенные в акте, а также прилагаемые к акту материалы могут являться основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства либо для выдачи предупреждения об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.
Как следует из ч. 1 ст. 257 Федерального закона «О защите конкуренции», целями направления предостережения является предупреждение нарушения антимонопольного законодательства.
Предостережение — это направляемый антимонопольным органом хозяйствующему субъекту документ, который призван предостеречь этого субъекта от действий (бездействия), совершение которых может привести к нарушению антимонопольного законодательства.
Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 257Федерального закона «О защите конкуренции»).
Это означает, что решение о направлении предостережения может быть принято антимонопольным органом при одновременном соблюдении следующих условий:
— имеется публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке. При этом публичным следует признать такое заявление должностного лица хозяйствующего субъекта, которое адресовано неопределенному кругу лиц и (или) сделано в условиях, позволяющих получить информацию, содержащуюся в таком заявлении, неопределенному кругу лиц (сообщение на конференции, в интервью, размещенное в средствах массовой информации, опубликованное на сайте и т. д.). Не следует рассматривать в качестве публичного заявления договоренность, достигнутую между двумя или более хозяйствующими субъектами о совместном поведении на товарном рынке (такая договоренность может являться картелем);
— из такого заявления можно сделать вывод о планируемом поведении на товарном рынке, которое может привести к нарушению антимонопольного законодательства;
— на момент публичного заявления о планируемом поведении на товарном рынке хозяйствующий субъект не совершил нарушения антимонопольного законодательства и в связи с этим у антимонопольного органа отсутствуют основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Федеральный закон «О защите конкуренции» не указывает, к каким конкретно нарушениям антимонопольного законодательства может привести планируемое поведение хозяйствующего субъекта. Следовательно, это предоставляет антимонопольному органу право направлять предостережения о недопустимости совершения действий, приводящих к любым нарушениям антимонопольного законодательства, в том числе к нарушению ст. 10—111, 14, 16 данного Закона.
Следует отметить, что для квалификации запрещенных антимонопольным законодательством согласованных действий публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, приводящее к ограничивающим конкуренцию согласованным действиям хозяйствующих субъектов — конкурентов, является обязательным квалифицирующим признаком состава нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции»).
Антимонопольное законодательство устанавливает определенные требования к форме, содержанию и порядку направления предостережения.
Во-первых, предостережение направляется хозяйствующему субъекту за подписью руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа. Таким образом, не вправе направлять предостережения должностные лица антимонопольных органов, за исключением руководителя ФАС России и его заместителей, а также руководителя территориального органа и его заместителей.
Во-вторых, решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее чем в течение 10 дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке.
Начало течения указанного срока может быть обусловлено датой поступления в антимонопольный орган заявления или материалов, свидетельствующих о таком заявлении.
В-третьих, установлен ряд требований к содержанию предостережения. Согласно ч. 4 ст. 257Федерального закона «О защите конкуренции» предостережение должно содержать:
— выводы о наличии оснований для направления предостережения;
— нормы антимонопольного законодательства, которые могут быть нарушены хозяйствующим субъектом.
Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. № 873 утверждена форма предостережения, а также порядок его направления.
Следует отметить, что предостережение как мера, направленная на предупреждение нарушений антимонопольного законодательства, не имеет четко определенных правовых последствий его неисполнения.
Это означает, что отказ хозяйствующего субъекта, которому направлено предостережение, воздержаться от планируемого поведения на товарном рынке не может являться основанием для ужесточения административной ответственности за совершенное правонарушение (такое отягчающее административную ответственность обстоятельство не предусмотрено Кодексом РФ об административных правонарушениях). Поэтому хозяйствующий субъект, совершивший нарушение антимонопольного законодательства, от которого предостерегал антимонопольный орган, будет отвечать за такое правонарушение на общих основаниях.
Учитывая отсутствие юридических последствий неисполнения предостережения, вряд ли оно является актом органа государственной власти, который может быть обжалован хозяйствующим субъектом, публичное заявление которого послужило основанием для его выдачи, в арбитражный суд по правилам, предусмотренным гл. 24 АПК РФ.
Сходным с предостережением по порядку и основаниям выдачи является такой механизм прекращения нарушений антимонопольного законодательства, как предупреждение.
Предупреждение также является инструментом антимонопольного воздействия, направленным на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Полномочие антимонопольного органа на выдачу предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, закреплено в п. З1 ч. 1 ст. 23 указанного Закона, а порядок его выдачи детализирован ст. 39' этого Закона.
В настоящий момент предупреждение может быть выдано хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков злоупотребления доминирующим положением, выразившегося:
— в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 названного Закона);
— экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10 этого Закона).
Иные формы злоупотребления доминирующим положением, а также иные нарушения антимонопольного законодательства не могут являться основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения.
Выявлением признаков нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 рассматриваемого Закона должны считаться все обстоятельства, влекущие возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренные ч. 2 ст. 39 этого Закона (подробнее см. в § 4 настоящей главы).
Антимонопольный орган, выявивший признаки нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», не вправе принять решение о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения.
Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», которые не были известны на момент возбуждения такого дела.
Данный Закон определяет параметры предупреждения о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Так, согласно его ч. 4 ст. 391 предупреждение должно содержать: