Материал: Bibikhin_V_V_-_Vvedenie_v_filosofiyu_prava_pdf-1

21

22

даже убийцей родственника, у народов с обычаем кровной мести есть преступление. При слиянии права с подвижной моралью обязательная всечеловеческая норма исчезает.

При необходимом согласии с моралью право в неоднородной стране как наша должно было бы опираться на всеобщую мораль. Такая мораль существует. Ее правило: поступай с другими так, как ты хочешь, чтобы поступали с тобой. В формулировке Иммануила Канта: поступай всегда только по таким правилам поведения, которые ты хотел бы сделать основой законодательства и всеобщим законом природы39 . Императив (долг) вести себя таким образом не служит никаким целям вне самого себя, не меняется во времени и пространстве40 . Такая мораль должна служить основанием всякого права. Достижение ее однако требует многого, не в последнюю очередь — разбора всей нашей конкретной ситуации с правом. Этим мы и попытаемся заняться.

Принудительность права предполагает инстанцию, осуществляющую при необходимости насилие в опоре на законодательно принятые нормы. Государство, как уже отмечалось, в течение нескольких последних веков присвоило себе исключительную монополию на применение насилия. Теперь монополизация принуждения государством считается даже первым условием упорядоченного общества. Шесть или семь поколений назад государственная монополия на насилие уже в основном существовала. Большинство государств имело своим воплощением лицо государя. Он в конечном счете казнил и миловал. Замещение после революции самодержца государственным служащим можно сравнивать с переходом от отсечения головы палачом к гильотине. В ту же эпоху, когда в ходе Великой французской революции возникло современное демократическое государство, французский врач Жозеф-Иньяс Гийотен провел через Национальную Ассамблею закон о том, чтобы из уважения к казнимым гражданам и ради меньшей болезненности смертные приговоры приводились в исполнение «посредством машины». До того подобными приспособлениями казнили в Шотландии, в Англии и еще в других частях

39«Der kategorische Imperativ ist also nur ein einziger und zwar dieser: handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, daß sie ein allgemeines Gesetz werde [...] handle so, als ob die Maxime deiner Handlung durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetze werden sollte.» (Kant I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten // Gesammelte Schriften. Hrsg. von der Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften. Bd. IV. Berlin 1903, S. 421.)

40«Der kategorische Imperativ würde der sein, welcher eine Handlung als für sich selbst, ohne Beziehung auf einen andern Zweck, als objektiv-notwendig vorstellte.» (Ibid., S. 414).

23

Европы благородных преступников, к чьему телу не могла прикоснуться рука простолюдина. С тех пор до 1977 года с казнимым во Франции расправлялась машина. Человек, отводящий стопор от ножа гильотины, не заметен, в отличие от стоящего на виду у всех палача, и сам может не видеть шею казнимого, на которую обязательно должен смотреть, чтобы не промахнуться, палач. Так в государстве нового типа без всевластного самодержца лицо исполнителя принуждения теряется внутри системы государственных институтов.

В критической социологии Бурдье41 современное государство есть фиктивное тело42 . Продолжая наше сравнение, гильотина, на которую все смотрят во время казни, в важном смысле остается фикцией. Реальный деятель тот, кто держит веревку от крюка косого скользящего ножа, и распорядитель казни. Поскольку глаза всех прикованы к большой машине, настоящего исполнителя трудно усмотреть за нею. В том же смысле, по Бурдье, реально действуют никогда не «государственные органы», а всегда только индивиды. Безличная государственная машина была изобретением профессии адвокатов. При последнем короле Людовике XVI во Франции была предпринята перестройка судебной системы в сторону ее независимости от монарха. В ходе ее подготовки и обсуждения в общественном мнении сложилась идея общего блага и служения государству43 . В предреволюционной Франции публицистика, авторами которой были в основном юристы, выдвинула на первое место служение не лично государю, а благу государства. Заговорили лица, претендовавшие на роль объективных экспертов

41Достоинством Пьера Бурдье считается реалистическое равновесие» между полевыми исследованиями (начиная с ранней работы «Алжирцы», где изучается жилище кабилов) и научной гипотезой, между фактом и теорией. Одно время он был испол-

нительным директором основанного Реймоном Ароном Европейского центра исторической социологии (Centre européen de sociologie historique). На многие языки, в последнее время на русский переводятся его работы по социологиям семьи, религии, образования, литературы, питания, инфляции. Наиболее известна его критическая социология государства, т.е. права.

42Pierre Bourdieu, Rethinking the State: Genesis and Structure of the Bureaucratic Field // Pierre Bourdieu, Practical Reason. Cambridge (U.K.): Polity Press 1998, p. 43. Цит. по: Oleg Kharkhordin, What is the State? The Russian Concept of Gosudarstvo in the European Context // History and Theory. Studies in the Philosophy of History. Vol. 40, № 2. Wesleyan University 2001, p. 229.

43Bourdieu, Rethinking the State…, p. 48. См. также Pierre Bourdieu, The State Nobility: Elite Schools in the Field of Power. Stanford: Stanford University Press 1996, p. 377– 380.

24

незаинтересованной преданности всеобщему благу. [Юристы] были заинтересованы в придании универсальной формы выражению своих клановых интересов, в выработке теории служения обществу или общественному порядку и соответственно в автономизации государственной логики отдельно от монархической логики, от «королевского дома» и тем самым в изобретении res publica [общего дела, интереса], а потом республики как инстанции, трансцендентной по отношению к агентам (включая короля), временно ее воплощающим44 .

Общественному благу при таком его понимании служит наравне со всеми гражданами и сам государь. Тем самым потенциально уравниваются с государем те, кто прежде ему всего лишь служил. Со временем встал вопрос о проверке, действительно ли государь служит общественному благу. Этот критерий не исключал изгнание и казнь государя как плохого служителя теми, кто знает и выполняет задачу лучше.

По Бурдье, профессия юристов, сыгравшая главную роль в создании такого общественного мнения, была политически заинтересована в нем. Быть государем не дано каждому: для этого надо иметь нужную наследственность. Служить общему благу может наоборот каждый, надо только доказать, что ты именно этим занят. Государственная идеология общего блага становится со временем решающей силой. Право и его принудительность остаются прежними, теряется только лицо носителя права, которое было всем видно на троне. Фиктивность нового государства делает его неуловимым. Реальный исполнитель принуждения невидим за государственной администрацией, как палач за гильотиной.

[теперь] понятие «государства» имеет смысл только как удобный стенографический знак — причем очень опасный, — кратко обозначающий области взаимоотношений реальных сил […]; эти области могут принять форму более или менее стабильных сетей (союза, кооперации, клиентелизма, взаимных услуг и т.д.), которые дают о себе знать в поразительно разнообразных интеракциях, начиная от открытого конфликта до более или менее тайного сговора45 .

44Bourdieu P. Op. cit.

45«[…] the notion of ‘the state’ makes sense only as a convenient stenographic label — but for that matter, a very dangerous one — for these spaces of objective relations of power

[…]that can take the form of more or less stable networks (of alliance, cooperation, clientelism, mutual service, etc.) and which manifest themselves in phenomenally diverse interactions ranging from open conflict to more or less hidden collusion.» (Pierre Bourdieu and Loic Wacquant, An Invitation to Reflexive Sociology. Chicago: University of Chicago Press 1992, p. 111.)

25