Материал: Bibikhin_V_V_-_Vvedenie_v_filosofiyu_prava_pdf-1

вече, тинг, в наше время всенародный референдум — неповоротливые

механизмы, увязающие в бесконечном обсуждении. Молчаливое боль-

шинство было бы предано говорливым меньшинством только в слу-

чае противоречия в их высказываниях. Такого однако не наблюдает-

ся, потому что большинство в принципе не высказывается никогда.

Оно должно быть молчаливым, как молчат земля, мир, вселенная.

Переход молчания в голос так или иначе происходит, и неожиданность

при этом неизбежна.

Необходимость представительства не сразу очевидна, но должна

в конечном счете быть признана. Ганс Кельзен в примечании к одно-

му из переизданий «Чистого права» признается:

Я больше не придерживаюсь своего прежнего мнения о том, что акты

голосования, в результате которых закон принимается большинством го-

лосов и становится действительным (вступает в силу), не всегда бывают

актами воли, — потому что голосующие часто не знают или знают недоста-

точно хорошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему

должно быть известно содержание воли. Когда член парламента голосует

за законопроект, содержание которого ему неизвестно, то содержание его

воли представляет собой своего рода уполномочивание. Голосующий хо-

чет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, незави-

симо от его содержания

48

.

Человек вверяет себя другому или другим. Он вручает им свою волю,

словно подписываясь под чистым листом бумаги. Здесь есть место

для благородства доверия.

Подойдем к тому же самому с другой стороны. Термин правопо-

рядок обычно применяется и толкуется так, как если бы две его части

были синонимичны. Кто пользуется монополией на принуждение,

естественно заинтересован в том, чтобы вводимый им порядок был

признан как правый. В критической социологии Пьера Бурдье глав-

ное принуждение, не насильственное, а символическое, идет именно

по линии внушения, что вводимый порядок освящен высшим пра-

вом. Этому служит торжественность власти, окружение ее священ-

ными символами. Когда мы видим рядом с президентом церковного

иерарха, перед нами символ освящения действий президента. Для

успеха убеждения в том, что существующий порядок и есть справед-

ливость, по Бурдье требуется прежде всего правовое незнание масс.

Мы помним, что перечисляя формы неправа (Unrecht), Гегель на пер-

вое место ставит правовую неграмотность.

Неправо таким образом оказывается первым условием быстрого

и беспроблемного введения порядка. В термине правопорядок, когда

он применяется бездумно, соединены понятия, которые часто про-

тивоположны. Большинство населения обычно готово ради скорей-

шего введения порядка не вдумываться в правовую сторону вводи-

мых ради порядка мер. Например, большинство нашего населения

фактически согласно с системой регистрации, бесспорно очень по-

могающей порядку, хотя то же большинство без колебаний признает,

что система регистрации прямо нарушает заявленные в конститу-

ции права человека и по сути дела продолжает старую систему про-

писки, остаток крепостного права. Порядок обещает скорые удоб-

ства, путь терпеливого следования праву кажется слишком долгим.

При правовой неграмотности, культивируемом состоянии массы,

элементарно доходчив порядок и тревожным и хлопотным кажется

право. Оно обычно примитивно и несправедливо отождествляется

с качанием прав, что понятным образом неэстетично. В целом мас-

са готова идти навстречу внушаемому силой-властью прочтению

права и порядка как тождества.

В порядке есть удобство, он полезен, позволяет спокойно жить.

Соблюдение права, в отличие от этого, как уже говорилось, вовсе не

обязательно приносит непосредственную выгоду мне или еще кому-

нибудь. В праве есть сторона рыцарства: я верен закону, долгу просто

из верности. Есть разум в том, чтобы требования долга не смягчались

упоминанием о том, что их выполнение и только оно делает человека

достойным счастья

49

. Убеждать преступника, что в тюрьме ему луч-

ше — не дело права. Здесь есть, конечно, опасность ненужной или

чрезмерной жестокости. Тот, чьими руками осуществляется принуж-

дение, сам должен быть честно уверен, что поступает так ради добра.

Перекладывать оправдание принуждения на наказываемого тоже

нельзя. Принуждение, даже соответствующее закону и необходимое,

становится дурным и перестает служить своей цели, если наказыва-

ющий не видит для наказываемого другой перспективы кроме огра-

ничения свободы и жизненных возможностей. Дисциплина у храни-

телей права, когда они в нее не верят, незаметно извращается в бес-

смысленное насилие. Тогда только терпение и всепонимание

наказываемого могут восстановить исправительный смысл принуж-

дения. Власть теряет право на принуждение, если не знает или не чув-

ствует, как применение силы приведет к лучшему.

Принуждение, да к тому же без необходимости объяснять, что оно

служит добру, придает праву несвойский облик. Его приемы не обяза-

ны быть непосредственно доходчивыми, иногда они отчуждают до

вызова на противодействие. Право говорит с нами на своем, не нашем

языке. Оно диктует мне то, чего я сейчас не хочу, и заставляет меня

думать, что по существу в конечном счете я должен этого хотеть. Нас

коробит, что от права — от законного порядка, в том числе от демокра-

тии и свободы — неотделим силовой прием. Пока нам не до конца ясен

строй нашего же подлинного бытия, т.е. такого, каким оно должно быть,

закон как бы напоминает, что мы еще не такие, какие должны быть.

Забегая вперед, можно сказать, что закон нам навязан непроясненно-

стью собственно своего, тем, что мы еще не нашли себя.

В качестве несвойского закон часто имеет иностранное проис-

хождение. Заимствование закона в чужой стране не редкость, а ско-

рее правило становящихся государств. Царь Петр I скопировал ино-

странные законы «чтобы улучшить наше отечество»

50

. «Русская прав-

да» — название этого судебного уложения звучало исходно не в смысле

наша, родная отечественная, а как правовой распорядок большого

нового русского государства с центром в Киеве, данный, предполо-

жительно, Ярославом Мудрым Новгороду, который в то время, в XI ве-

ке, Русью себя еще не называл. Характер введения закона — строгий,

официальный, иногда тождественный — подчеркивает недомашность

права. Мечты о каком-то органическом порядке, который естествен-

но вырастал бы из текущей жизни, идут от непонимания сути права.

Отчуждающая потусторонность закона распространяется и на

неуставное право. В конце старого итальянского фильма о мексикан-

ской революции «Chi sa?» коренной житель страны, повстанец, рас-

ставаясь с американцем, который рискуя жизнью прошел с ним че-

рез все опасности, стреляет в него, уже садящегося на обратный по-

езд в Штаты. Perché, за что? — с горьким удивлением спрашивает

умирающий. Chi sa, кто знает! — звучит точный ответ. Неписаное

право в народе, в преступной, мафиозной среде, в той среде власти,

которая не показывается на людях, вовсе не обязательно удобно для

самих живущих по этому праву, и не ими установлено. Неписаное

право такое же жесткое, mutatis mutandis, как писаное.

Переход от обсуждения, всегда в принципе бесконечного, к при-

нятию закона (кодекса, конституции) всегда включает преодоление

порога, какого-то рода переключение. Чтобы торг на вече перестал

наконец шуметь, нужно появление князя с его решающей судебной

властью. Для парла\мента нужен утверждающий его законы прези-

дент. Для византийских церковных соборов, чтобы доктринальные

препирательства не длились вечно, требовалось постановление васи-

левса, без чьей санкции церковные догматы не принимались; иначе

вероучительные споры продолжались бы бесконечно.

Право принимает облик в другом теле, сейчас — в «фиктивном

теле» государства. До того монарх кроме смертного тела считался об-

ладателем отличного от физического бессмертного политического

тела, поэтому le roi est mort переходило в официальной формуле опо-

вещения кончины государя непосредственно в vive le roi, как если бы

тот же король возрождался, продолжался в его сыне. С превращени-

ем монархий в демократии носителем бессмертного политического

тела стал народ. Появилась формула le roi est sorti, la nation reste. Раз-

ница — порог — между физическим народом, который подчиняется

праву, и идеальным народом-сувереном, который создает законы,

осталась по существу та же, что между человеческим и политическим

телом короля.

Разница эта отчетлива до того, что физический народ может по-

гибнуть ради народа идеала. Выражение «Ленинград пережил блока-

ду» неверно, потому что не пережил, а на 75% вымер, в остальной

части был физически и психически травмирован. С другой стороны,

это выражение, «город-герой, переживший блокаду», совершенно

верно в отношении народа-идеала. Маркиз де Кюстин говорит о Пе-

тербурге, что этот город с самого начала был построен для «несуще-

ствующего народа»

51

. Законы создаются, конечно, представителями

реального народа, этих конкретных людей, которые голосовали за

своих депутатов, но от имени народа-идеала. Скачок от одного к дру-

гому всегда входит в процесс законотворчества.

В заведомо светском, секуляризованном, правовом государстве

депутаты (Abgeordneten) подчеркивают свою принадлежность к фи-

зическому народу и просвещенно иронизируют над фикцией обще-

ственного блага. Этим ничего не меняется в отделении создаваемого

ими закона от их воли. Закон вдруг неприметно перестает быть инст-

рументом в руках его принявших и становится для них самих прави-

лом. Он говорит уже не голосом физических людей, его произносит

народ-суверен. Непрочность закона, возможность его перетолковать,

обойти, сменить, забыть как раз больше там, где демократия еще не

установилась, где меньше обязательных, установившихся демокра-

тических процедур прохождения закона. Демократические процеду-