26
зультате оперативно-разыскных мероприятий) необходимо и юридическое основание – это постановление суда либо производство следственного действия, осуществляемое в случаях, не терпящих отлагательства, на основании постановления следователя с последующим уведомлением суда.
Первое, что необходимо следователю, это составить постановление, отвечающее требованиям ст. 7 УПК РФ (постановление должно быть законным, обоснованным и мотивированным):
1)Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, в котором следует изложить содержание своего обращения с необходимостью производства следственного действия, связанного с вторжением в сферу личной жизни участников уголовного судопроизводства и наличие фактического основания;
2)Постановление о производстве осмотра в жилище в случаях, не терпящих отлагательства, в котором нужно обосновать безотлагательность производства и наличие фактического основания.
Рассмотрим первую ситуацию, когда следователь (дознаватель) имеет возможность обратиться в суд. В этом случае по возбужденному уголовному делу вместе с постановлением о возбуждении перед судом названного ходатайства следователю (дознавателю) следует подготовить соответствующие материалы уголовного дела. Виды материалов, направляемых следователем вместе с ходатайством в суд, процессуальным законом не установлены.
Вместе с тем, Постановление Пленума ВС РФ дает примерный их перечень. В соответствии с данным нормативным правовым актом к ним относятся копии материалов уголовного дела, заверенные подписью следователя (дознавателя) и печатью, например, процессуальный документ, отражающий решение о возбуждении уголовного дела, протоколы следственных действий и иные материалы, свидетельствующие
онеобходимости производства следственного действия.
Полагаем правильным, что свой вывод о необходимости производства следственного действия следователь (дознаватель) обосновывает конкретными доказательствами.
27
Во исполнение требований ст. 165 УПК РФ следователю необходимо предварительно получить согласие у руководителя следственного органа, а дознавателю у районного прокурора на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства. Руководитель следственного органа либо прокурор, лично убедившись в наличии доказательств или фактических данных, с помощью которых возможно достигнуть цели следственного действия – получение информации доказательственного характера, а также того, что доказательства, содержащиеся в материалах уголовного дела и прилагаемые к ходатайству, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (а именно: относимости и допустимости), подтверждают своим согласием постановление. После ознакомления с предоставленными материалами указанные лица должны безотлагательно выразить свое решение о согласии либо не согласии с необходимостью проведения следственного действия. В случае положительного решения вместе с сопроводительным письмом, составленным от своего имени, руководитель следственного органа или прокурор, выразивший свое согласие, направляют ходатайство следователя (дознавателя) и необходимые материалы в суд.
Вместе с тем в некоторых случаях есть и другие должностные лица органа предварительного расследования, которые вправе обратиться в суд с подобным постановлением. Если руководитель следственного органа принимает дело к производству и расследует преступление, пользуясь полномочиями следователя, то согласие вышестоящего руководителя не требуется. Руководитель следственно-оперативной группы, возглавляя расследование, также может обратиться в суд с ходатайством. По указанию руководителя следственного органа следова- тель-криминалист Следственного комитета РФ может обратиться в суд с постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, без принятия к производству.
Следует обратить внимание на то, что ст. 165 УПК РФ не содержит требования об обязательности обоснования ходатайства следователя (дознавателя). Проанализировав данную норму, можно предположить, что достаточно наличие формального постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следст-
28
венного действия, ограничивающего конституционные права и свободы граждан. Тем не менее, следует помнить о том, что это не может отвечать стремлению законодателя обеспечить соблюдение конституционных прав и свобод граждан.
То есть отсутствие в ст. 165 УПК РФ указания на обоснованность следователем (дознавателем) своего решения не означает того, что суд не вправе и не станет проверять обоснованность проведения следственного действия. При отсутствии фактических оснований проведение следственного действия может быть признано судом незаконным и необоснованным.
Также следователь должен предоставить в суд материалы, обосновывающие его ходатайство. Здесь может возникнуть проблема, которая заключается в том, что на стадии предварительного расследования
вбольшинстве случаев сложно предоставить в суд материалы, обосновывающие производство следственного действия (либо их может быть недостаточно) и повторного обращения в судебный орган в случае отказа в удовлетворении ходатайства это законом не предусмотрено. В любом случае решение следователя о получении доказательств носит предположительный, вероятный характер. Если следователь предполагает, что может получить в ходе следственного действия какие-либо доказательства, и соблюдены формальные требования для этого, например, предоставлены копии постановления о возбуждении уголовного дела, копии других материалов, то суд не может отказать в разрешении на проведение конкретного следственного действия.
Сложность состоит в том, что на данном этапе располагать неопровержимыми либо конкретными данными о том, что можно получить
входе проведения следственного действия. Это объясняется недостаточной доказательственной базой, имеющейся в уголовном деле в определенный момент расследования. Также в упомянутом Постановлении Пленума ВС РФ речь идет о возможности возвращения судом ходатайства следователю, если поступившее ходатайство не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, что препятствует его рассмотрению, с указанием мотивов принятого решения. В этом случае срок, установленный ч. 2 или ч. 3.1 ст. 165 УПК РФ, исчисляется с момента повторного поступления ходатайства в суд.
29
В соответствии с ч. 2 ст. 165 УПК РФ ходатайство необходимо направить либо в суд по месту производства предварительного расследования, определяемого в соответствии со ст. 152 УПК РФ, либо по месту производства следственного действия. Если ходатайство подано следователем или дознавателем с нарушением правил подсудности, то судья выносит постановление об отказе в принятии такого ходатайства к рассмотрению со ссылкой на данное основание.
Руководствуясь положениями ч. 3 ст. 165 УПК РФ, судья по поступившему в суд ходатайству о производстве следственного действия принимает необходимые меры, направленные на своевременное извещение следователя или дознавателя и прокурора.
Рассмотрение ходатайства происходит в открытом судебном заседании, но уведомление и участие стороны защиты законом не предусмотрено. Следственные действия, имея определенную цель и розыскную направленность, в подавляющем большинстве случаев должны быть проведены неожиданно, без предварительной постановки в известность лиц, чьи интересы могут быть затронуты. В этой связи предпочтительнее соблюдать предписание нормы закона о неразглашении данных предварительного следствия.
Для обеспечения возможности принятия законного и объективного решения судье необходимо непосредственно изучить материалы уголовного дела. Любое решение суда должно основываться на оценке имеющихся фактических данных, сопоставлении их с нормами закона, определяющими основания и цели проведения следственного действия.
В судебном заседании может принимать участие следователь (дознаватель), обратившийся в суд с ходатайством. Если следователь имеет возможность лично обосновывать свое ходатайство, то участвует в судебном заседании, в другом случае ходатайство обосновывает прокурор, поскольку его участие как представителя стороны обвинения в судебном заседании является обязательным.
Относительно иных участников уголовного судопроизводства нет сомнений в том, что рассмотрение ходатайства следователя происходит в их отсутствие, следователь либо суд не обязаны их уведомлять. Участие потерпевшего либо его представителя в судебном заседании при рассмотрении ходатайства также не предусмотрено законом.
30
Учитывая тот факт, что в законе отсутствует четкий запрет на участие в судебном заседании и стороны защиты, это допускает обжалование ими в суд производства осмотра в жилище и требование отмены судебных решений. На право обжалования действий (бездействия) следователя, затрагивающих конституционные права и свободы граждан, указано в ст. 125 УПК РФ, но после того, как следственное действие было выполнено. Однако это не лишает участников уголовного судопроизводства судебной защиты их прав, гарантированной ст. 46 Конституции РФ.
Рассмотрим вторую ситуацию – порядок производства осмотра жилища на основании постановления следователя (дознавателя). Если проживающие в жилище лица, о которых речь шла в первом параграфе, не дают согласие на проведение осмотра, то его производство допустимо только после возбуждения уголовного дела. Сложность с принятием решения о возбуждении уголовного дела тоже может иметь место в этой ситуации. Часть 2 ст. 146 УПК РФ устанавливает требование, в соответствии с которым в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны пункт, статья УК РФ, на основании которых возбуждается уголовное дело. В свою очередь, производство осмотра жилища является необходимым условием для установления признаков преступления и основанием для возбуждения уголовного дела.
Необходимость скорейшего производства следственного действия не позволяет следователю (дознавателю) обратиться в суд за разрешением для его проведения и может повлечь трудности в расследовании преступления. Изучение уголовных дел показало, что осмотр может производиться и в вечернее, и в ночное, и в нерабочее время. Обращение в суд связано с задержкой его проведения. В этом случае необходимо возбудить уголовное дело, вынести постановление о производстве осмотра в случаях, не терпящих отлагательства, и произвести осмотр жилища. Если следователь (дознаватель) производит осмотр жилища в случаях, не терпящих отлагательства, то после его производства в течение трех суток уведомляет об этом суд и прокурора и предоставляет материалы, подтверждающие необходимость безотлагательности его производства. Вместе с тем он направляет копию постановле-