Одним из наиболее любопытных теоретических движений стало в этом отношении стала получившая широкое распространение в российской правовой науке идея о том, что функция Конституционного Суда заключается в формировании «конституционного правопонимания» - вопреки прямому запрету на введение государственной идеологии в ст. 13 Конституции РФ. Например, в характерном для непозитивизма духе под конституционализацией права профессор В. И. Крусс предлагает понимать «соответствующий национальной конституционной модели суверенный процесс институционального и нормативного усовершенствования (развития, обновления) государства и права» (Kruss 2016: 16). Этот подход предполагает обращение к надпозитивным ценностям для преодоления предположительно «плохого законного права», и поэтому ожидаемо оказывается враждебным идеям юридического позитивизма.
Показательным примером проведения принципа децизионизма в российском праве стала теория «опережающего нормотворчества», которая напрямую обосновывает долг судьи изменять позитивное право исходя из того, что идеологи этой теории называют «принципом достоверного и опережающего отражения действительности» и что по своей сути тождественно идеям Rechtserneurung. В интерпретации некоторых правоведов, этот принцип «позволяет правильно использовать аспекты познавательного процесса и обнаруживать явления и события, требующие правового регулирования. Причем смысл этого принципа заключается не столько в пассивном отражении явлений и процессов с помощью правовых средств, сколько в модельном отражении» (Tikhomirov 2010: 6). Недавно идеи Rechtserneurung получили боевое крещение в Постановлении Конституционного Суда РФ, в котором прямо признана возможность для органов исполнительной власти принимать противоречащие закону нормативные акты в качестве «опережающего регулирования», допустимого с учетом «конкретно-исторической ситуации» (Постановление Конституционного Суда РФ № 49-П от 25.12.2020).
В постсоветской России критика позитивизма стала орудием политической борьбы и ценностного дискурса, причем на обеих сторонах баррикады. Так, Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин уверен:
Каждый, кто встанет на жесткую позицию «чистого права» юридического позитивизма, опрокинет государственный корабль. (Zorkin 2010)
В этой связи он сокрушается о том, что позитивизм «растерял свой глубинный смысл», поскольку последовательное проведение разделительного тезиса мешает «подходам, предполагающих, что в конституции страны содержатся особые нормы, выражающие квинтэссенцию ценностей конкретного общества. Ценностей, которые не могут быть изменены без утраты национальной идентичности» (Zorkin 2019).
Достается позитивизму и с другой, либеральной стороны. Рассмотрение позитивного права как единственного применимого стоит на пути тех, кто требует немедленных социальных и политических перемен вопреки тем способам и условиям, которые конституция и закон предусматривают для таких перемен. Если есть закон, - хотя бы плохой и несправедливый, - то для позитивиста он имеет обязывающую силу, так что для проведения изменений нужно искать лазейки в законе или пытаться изменить закон в установленных для этого формах. Конечно, это не гарантирует сиюминутного политического успеха и требует долгой и кропотливой работы - не только на поприще политической борьбы, но и в плане развития правовой культуры, изменения шаблонов и стереотипов юридического мышления, т.н. «стратегических» судебных процессов.
В полемике с В. Д. Зорькиным Е. А. Лукашева сожалеет о том, что позитивизм игнорирует требования к содержанию и форме этих правил, к тому, как они формулируются, каким образом принимаются и как работают. По ее мнению, «это обусловлено тем, что в России, начиная с последних десятилетий XIX века и до 20-х годов XX века, активно разрабатывалась позитивная теория права..., произошла консервация позитивистских взглядов на право» (Lukasheva 2015). Интересно, что исследовательница упрекает юспозитивизм в том, в чем меньше всего имеет смысл его упрекать - в пренебрежении к форме юридических правил, их формулировкам и механизму их применения. Далее мы читаем, что «авторитарной советской власти позитивный подход к праву был выгоден, и советские ученые, отвергая враждебные «буржуазные» исследования, продолжали изучать постулаты позитивистской теории права» (Lukasheva 2015). При этом остается не проясненным, почему же теории Кельзена и других ведущих позитивистов XX века настойчиво отвергались советской наукой о праве как одна из худших форм буржуазной идеологии (Vyshinskiy 1949: 83ff; Tumanov 1971: 161ff).
Смешение в умах отечественных юристов доходит порой до комизма. Так, некоторые практикующие адвокаты заразились всеотрицающим пафосом антипозитивизма и выражают уверенность в том, что «подрыв устоев юридического позитивизма изнутри... неизбежно влечет повышение прозрачности деятельности государственных чиновников, в том числе системы юстиции» (Nagorny 2010). Откажемся от юспозитивизма и через это узрим, как воруют чиновники - достойный пера Гоголя рецепт для дальнейших шагов по «обновлению» российского права!
Оказывается, во всех или, по меньшей мере, в части проблем отечественной правовой системы виновен юридический позитивизм, якобы безнадежно устаревший и легитимирующий государственный произвол. Трудно найти теоретико-правовую конференцию, где не будут воспеты литании об узости позитивизма, а призывы в стиле «позитивизм должен быть разрушен» стали своего рода хорошим тоном для теоретиков, которые хотят казаться «продвинутыми» в своих суждениях. Если абстрагироваться от теоретической неграмотности этой критики, тут важен другой, идеологический момент - насколько такого рода анти-позитивизм в умах юристов может служить показателем продолжающейся «консервативной революции» в российском праве и, в более широкой перспективе, склонности этих юристов к децизионизму.
В теоретико-правовой перспективе эта ситуация выразилась в расцвете разнообразных методологических построений, авторы которых, с одной стороны, не рисковали полностью отказаться от роли закона в правовом регулировании, но, с другой, обосновывали приоритет по отношению к закону тех или иных высших начал права. Современная отечественная теоретико-правовая литература, как и правовая мысль рассмотренных выше эпох, изобилует ссылками на правосознание и его типы, на противопоставление права и закона, на необходимость широкого подхода, преодолевающего узкую нормативность права, на постижение права не через призму его норм, а через коллективную ментальность и правовое чувство.
Неудивительна та мода на «интегративную юриспруденцию», которая в 1990-х распространилась в отечественном теоретическом правоведении (Martyshin 2003). С одной стороны, она позволяет заявить о широте своих взглядов на право (в пику позитивистам), а с другой, не предполагает прямой зависимости юридической силы закона от оценочных суждений. Идеологическая функция таких теорий остаточно проста - закон хоть и обязателен для соблюдения, но есть некоторые исключения, установить которые может тот, кто знает формулу комбинирования «типов правопонимания».
Изобретаемые формулы исключения из правил неизменно преследуют одну цель - найти некое высшее начало, которое являло собой сущность права, а соответствие ему составляло условие для наделения закона качеством правового. Эта магия слов позволяет с поразительной простотой найти ответ на сложнейшие вопросы юридической техники - в тех случаях, когда норма позитивного права предоставляет неудовлетворительный ответ, нужно оставить эту норму в стороне и решить случай путем обращения к сущности права. В чем эта сущность заключается, суть отдельный вопрос, который до настоящего времени служит предметом философских споров. В практическом плане важно, что такая конструкция позволяет содержательно изменять закон путем истолкования старых норм с учетом новой идеологии, без изменения буквальных формулировок законов (напр., Sorokin 2019). Столь усердное отрицание ценности позитивного права во имя надпозитивных ценностей в отечественном правоведении заставляет задуматься о том, может ли это отрицание быть связано с какими-то особенностями российской правовой культуры.
Критика позитивизма и российская правовая культура
Как и в любом другом правопорядке, система правового регулирования в России не свободна от дефектов - как в прошлом, так и в настоящем. Дефекты дореволюционного российского права иногда характеризовались как «вопиющая несправедливость», которая, - по словам А. И. Герцена, - заставила людей ненавидеть и все остальные, не страдающие несправедливостью законы и подчиняться им как силе, обходить или нарушать закон всюду, где это можно сделать безнаказанно. Принудительная сила позитивного права была относительна, так что суровость российских законов смягчалась, - по известному выражению М. Е. Салтыкова-Щедрина, - необязательностью их исполнения. Об опасности такого пренебрежения позитивным правом предупреждали авторы «Вех» в 1909 г. и многие другие мыслители в последующие годы. Эти предупреждения не смогли остановить Октябрьскую революцию 1917 г., которая смела прежний правопорядок и установила еще менее справедливый строй.
В послереволюционный период ситуация с соблюдением позитивного права и отношением к нему как со стороны властей, так и граждан не поменялась в лучшую сторону. Как было показано выше, ценность позитивного права по факту измерялась тем, насколько оно соответствует партийной программе и воле партийных вождей. То, что проф. С. С. Алексеев удачно назвал «двухэтажным правом» (ALekseyev 1999: 499509), а Г. Берман - «дуальным правом» (Berman 1963), означало наличие в правовой реальности, наряду с создаваемым системой советов позитивным правом, также системы этико-идеологических постулатов марксизма-ленинизма, утверждаемых и проводимых в жизнь Коммунистической партией.
Своеобразными для российской правовой культуры являются не сами по себе дефектность, несовершенство позитивного права, а пренебрежение этим правом. В западной правовой традиции признание несовершенства позитивного права еще в средние века пробудило масштабную деятельность по его улучшению. Сначала изучение римского права в первых университетах средневековой Европы с попытками перестроить существующее позитивное право согласно идеальным образцам древности, затем - в эпоху Просвещения - дискуссии об улучшении позитивного права за счет его согласования с универсальными образцами права естественного, а начиная с XIX века - напряженная работа правоведов по описанию и оптимизации категориального аппарата правовой науки. Успех этой работы по совершенствованию позитивного права и развитию описывающей его правовой науки в XIX - XX веках в Европе был символизирован распространением позитивистской правовой теории, которая сохраняет свою лидирующую роль в странах романогерманского права вплоть до наших дней. Конечно, современная западная правовая традиция не является образцом совершенства, но любой может отметить те блага и преимущества, что доставили многовековые усилия правоведов по совершенствованию позитивного права в этой традиции.
Отношение российской интеллигенции к праву несколько иное - еще более века назад авторы «Вех» указали на его специфику: несовершенство права приводит к его отторжению и толкает интеллектуалов на поиск высших этико-религиозных начал, которые способны дать окончательный ответ на все жизненные споры и вопросы. Это отторжение сопровождается критикой позитивного права. Так, общей линией славянофильской критики права были ссылки на славянский и/или православный менталитет, создавший «нашей правды идеал», который «не влезает в формы узкие юридических начал». Предполагалось, что большая часть населения испытывает отчуждение по отношению к чуждому бюрократическому праву, импортированному Петром Великим и его преемниками, что русскому человеку не нужно это и вообще какое-либо другое позитивное право и изучающая его наука. Как выразил эту мысль славянофил А. С. Хомяков:
Наука права самобытного есть прямая и яркая бессмыслица, и разумное толкование о праве может основываться только на объявленных началах всемирного знания или верования, которые принимает такой-то или другой человек. (Khomyakov 2017: 258)
Это типичное для нигилистической критики права стремление найти некое универсальное знание о праве, чудесным образом свободное от недостатков, отчасти получило свое теоретическое обоснование в марксистско-ленинской теории права. Во главу угла она ставила базисные производственные отношения, которые должны были найти свое правильное отражение в той классовой воле, которую государство закрепляло в форме законов. Вопреки нередко встречающемуся мнению, такая теоретическая позиция не означала преклонения перед позитивным правом, требования его неукоснительного соблюдения - ведь депутаты могли неправильно осознать потребности классовой борьбы. Для контроля была нужна Партия, которая стояла над процессами создания и применения права и которая, при необходимости, в режиме ручного управления могла исправить «дефекты», вызванные недостаточной политической грамотностью товарищей. Практически в любой ситуации можно было вмешаться в процесс правоприменения и настоять на исключении этой ситуации из- под действия позитивного права. Это, конечно, не добавляло позитивному праву авторитета и не могло не усилить пренебрежение («правовой нигилизм»), которое сложилось в течение нескольких веков.
Недостаток уважения к позитивному праву в постсоветской России стал стимулом для возникновения огромного количества теоретических попыток преодолеть «узость» позитивизма за счет построения новых синтетических, интегральных типов правопонимания, которые бы разрешали многовековые философско-правовые проблемы. Сформулированное в «Вехах» предостережение Б. А. Кистяковского о том, что «право не может быть поставлено рядом с такими духовными ценностями, как научная истина, нравственное совершенство, религиозная святыня. Значение его более относительно» (Kistyakovskiy 1991: 122), как кажется, нисколько не останавливает рвение настроенных на радикальное обновление позитивного права теоретиков как в деле построения единственно верного учения о праве, так и в пафосной критике позитивистской теоретической юриспруденции.
Заключение
В эпохи радикальных политических изменений для большей части судей и иных правоприменителей по практическим причинам не может быть безразлична та реакция, которую их действия и решения вызывают у нового политического режима. В вопросах финансирования, карьерного роста и других экзистенциальных аспектах они находятся в зависимости от тех, в чьих руках политическая власть, равно как и, собственно, исполнение судебных решений и приговоров. Поэтому неудивительно, что в тех случаях, когда новая власть напрямую не отменяет старые законы или не вводит оговорку о их действии только в пределах, не противоречащих новой идеологии, многие судьи и юристы - по идеалистическим убеждениям или из материальных соображений -- спешат скорректировать эти старые законы ad hoc в рамках рассматриваемых ими дел так, чтобы решения по этим делам (особенно по резонансным, громким процессам) соответствовали господствующей идеологии или, по меньшей мере, не бросали ей вызов.