Верность букве закона, конечно, может иметь и негативные аспекты, противоречить интуитивному чувству справедливости человека и даже «правовому чувству» целой эпохи. Данная проблематика уже давно обсуждается в философии права применительно к случаям, когда закон может ставить судью или другого правоприменителя перед трагической дилеммой - либо нарушить закон и поступить так, как этого требуют этические убеждения судьи, либо остаться верным своему долгу и следовать закону, несмотря на кажущуюся аморальность его применения в конкретном случае. Классический пример такой дилеммы описывал еще Софокл в трагедии «Антигона».
В своих полемических работах о надзаконном праве немецкий философ Густав Радбрух кратко, но предельно четко очертил эту проблематику применительно к нацистскому праву (Radbruch 2004: 225-238) - его формула «крайней
несправедливости закона» стала одной из самых обсуждаемых тем в философско- правовых спорах второй половины XX века. Нельзя отрицать и того, что закон по своей природе всегда отстает от развития социально-экономической жизни, так что его применение нередко может оказаться экономически нецелесообразным - в этом, в частности, заключался пафос дискуссий начала 2010-х о введении в России прецедентного права (Mikhail Antonov 2013) и ведущиеся до настоящего времени дебаты об экономическом анализе права (Gadzhiev 2013; Bondar' 2017).
Правовая идеология «верности закону» может быть названа позитивистской в том смысле, что ее положения могут быть выведены из исходных принципов позитивизма (установление закрытого и ранжированного по уровню списка социальных источников права, отграничение определения и описания действия права от морали). Наиболее часто встречающимся аргументом против позитивизма является его родословная, которая якобы указывает на идейную связь позитивизма с тоталитарными практиками национал-социализма и большевизма. Достаточно большое количество российских правоведов считает, что советское правоведение было позитивистским, а в основе советского права лежали позитивистские принципы (напр., Baranov 2015). Те же самые аргументы против юридического позитивизма звучали и в послевоенной Германии - общим местом тогда стало обвинять позитивизм в обосновании сервилизма и духа покорности любым приказам власти (Arendt 2008).
Но совместимо ли избирательное применение законов, смешивание права с идеологией и другими авторитарные практики с базовыми установками юридического позитивизма? Чтобы в этом разобраться, нужно начать с определения юридического позитивизма.
Позитивизм обычно характеризуется при помощи двух критериев, которые называются разделительным тезисом и тезисом о социальных источниках. Разделительный тезис означает, что определение понятия «право» и установление обязывающей силы правовых норм не зависят от морали. Иными словами, то, как мы понимаем право и как мы описываем его действие, не должно быть выводимо из наших ценностных суждений. Классическая формулировка этого тезиса предложена еще в XIX веке Джоном Остином: «Существование права - это одно дело, его достоинства и недостатки - другое. Существует ли право или нет - это одно исследование, соответствует ли оно или нет некоему общепринятому стандарту - другое». Эта формулировка по-разному интерпретировалась юспозитивистами в XX и XXI вв. (Didikin 2016), в нее вводились различные уточнения, но она по-прежнему служит одной из линий водораздела между позитивизмом и непозитивизмом (Mikhailov 2015).
Тезис о социальных источниках означает, что действительность нормы права определяется в зависимости от наличия социальных фактов, которые подтверждают то, что норма была создана и введена в действие в установленном другими позитивноправовыми нормами порядке. Если норма права считается обретающей свою обязывающую силу от каких-либо надсоциальных источников (вытекающие из природы или разума универсальные принципы, воля Бога, нации, социального класса и проч.), то это служит признаком непозитивизма.
Стоит также отметить, что современная юридическая техника далеко отошла от стандартов формалистской юриспруденции понятий XIX века. На сегодняшний день есть достаточно технических способов решить возможные конфликты между требованиями закона и этики, оставаясь при этом в рамках позитивного права. Применение принципов права для уточнения содержания норм права, балансировка принципов между собой, применение общих законодательных формулировок (требования добросовестности, разумности, надлежащей осмотрительности, непротиворечивого поведения и прочие оценочные категории в праве) для корректировки законодательства там, где оно содержит пробелы или устанавливает нормы, несовместимые с этими общими оценочными категориями - это лишь некоторые из способов решения подобного рода конфликтов между требованиями закона и предписаниями этики. Если такие формулировки включены в источники действующего права (закон, обычай, прецедент и проч.), то их применение вполне совместимо с позитивизмом и не требует корректировки самого понятия права и методологических принципов правоприменения.
В развитии юридического позитивизма XX века были предложены некоторые средства для решения противоречия, при котором, с одной стороны, судья связан законом, но, с другой, применение права должно содействовать реализации справедливости и иных ценностей даже в тех случаях, когда буквальный текст законов этого не позволяет. Сегодня практически в каждом развитом правопорядке юридическая доктрина признает, что в некоторых случаях судья должен через новое истолкование норм права скорректировать те из них, буквальный смысл которых не соответствует изменившемуся мировоззрению (т. н. оценочные или мировоззренческие пробелы).
Этот подход позволяет оставаться в рамках идеологии законности - судья по- прежнему связан законом и применяет его, оставаясь при этом подотчетным перед правопорядком. Это означает обязанность дать в интерпретационном акте описание и оценку сталкивающимся ценностям и оценочным суждениям, обосновать выбор той или иной позиции в порядке, установленном позитивным правом. Те исключения и уточнения, которые судья время от времени вносит в нормы права, подаются как результаты истолкования или развития (Rechtsfortbildung) права, но не как его изменение через судоговорение. Отдельный теоретический вопрос - до какой степени это остается «развитием» права и насколько такая игра понятиями может скрывать то, что через толкование судьи меняют содержание права и по факту наделяют себя нормотворческими функциями (Timoshina 2016). Но этот вопрос не входит в предмет настоящей работы.
Революционные изменения в праве и верность букве закона
Такие методологические рецепты позитивной юриспруденции не удовлетворяют тех правоведов, которые не желают быть стесненными позитивными нормами в своих суждениях, особенно в ситуации, когда прагматические соображения требуют от них действовать вопреки нормам, в угоду господствующей идеологии. Для преодоления такой стесненности гораздо более удобно наделение тех или иных ценностей (точнее, своих суждений об этих ценностях) прямым юридическим действием так, чтобы в случае конфликта одной из таких ценностей с нормой позитивного права прямое юридическое действие получала бы именно ценность. Лицезрение такой ценности и само по себе ее упоминание освобождало бы судью (другого правоприменителя) от обязанности следовать закону в таком случае. Особенно такая «переоценка» норм права полезна в эпохи радикальных перемен.
Избирательность правоприменения суть факт, который встречается в любых обществах, и особенно в тех, в которых происходят политические изменения. При незначительных переменах для адаптации установленных норм права к изменениям в правовой жизни оказывается достаточно позитивистской юридической техники. Иначе происходит в эпохи революционных перемен в обществе и правопорядке - когда меняется политический строй, господствующая идеология или происходят иные сопоставимые по масштабу изменения. То же может произойти и в случаях, когда декларируемый на бумаге политический строй и провозглашаемые правовые гарантии начинают резко контрастировать с тем, что происходит на практике.
В случаях таких изменений правоприменители по очевидным практическим причинам не могут применять старые законы совершенно без оглядки на изменившуюся политическую обстановку и мнение новых носителей власти. Немалое число судей предпочтет - из идеалистических или, чаще всего, из оппортунистических соображений - следовать политике правящей партии и применять старые законы с учетом новой политической воли. Точнее говоря, наделяя эти законы новым содержанием - заменяя волю прежних законодателей на волю тех лиц, кому принадлежит политическая власть в данный момент. Если закон кажется устаревшим (его применение не отвечает «потребностям времени»), судья может уклониться от его применения, не испытывая неблагоприятных последствий со стороны властей а, возможно, и получая от этого некоторую выгоду - как минимум, демонстрируя тем самым лояльность новым властям.
Идеология неукоснительного соблюдения закона не может выдерживаться с той же последовательностью, что в нормальной ситуации, когда судьи только время от времени корректируют отдельно взятые нормы через их интерпретацию. Неудивительно, что в такие революционные эпохи юспозитивизм, методологические принципы которого созвучны идеологии верности закону, попадает под критику за формализм и апологию буквы закона. Ведь потребности времени, как кажется, диктуют «опережающее правовое регулирование», не дожидаясь, пока законодатель скорректирует тексты права в установленном порядке. Давно было замечено, что именно в годы революций многократно умножается число сторонников естественного права, для которых оно служит средством критики старого порядка и его права. Наоборот, усталость от революционных потрясений вызывает консервативную реакцию (Lukovskaya 2020). И в том, и в другом случаях бурно развивается юснатурализм - в его революционной (обосновывающей радикальные изменения помимо норм права) или консервативной (обосновывающей возврат к традициям опять-таки помимо норм) версиях.
Если судья по тем или иным причинам решает перетолковать закон в угоду политической конъюнктуре и применить его соответственно, либо же не применять его к какой-то специфической родовой ситуации или группе лиц (избирательное применение закона), то обосновать уклонение от закона в этой юснатуралистической перспективе теоретически нетрудно через обращение к высшим надпозитивным источникам права (народный дух, интересы классовой борьбы или строительства коммунизма, солидарность, традиция, суверенитет и т.п.), которым дается приоритет по отношению к закону.
С юридико-технической точки зрения, обычно требуется значительное время для подготовки законодательных изменений, вроде кодификаций, для радикальной замены старых норм правопорядка нормами нового правопорядка. Поэтому при изменении политического режима и/или господствующей идеологии общество на достаточно долгое время неизбежно остается со старым нормативно-правовым материалом, который с течением времени постепенно заменяется на новый.
Юридический позитивизм по своей внутренней логике не может одобрять кажущуюся необходимой в такие периоды нормативную подмену содержания норм (воли исторического законодателя - волей тех или иных политических инстанций, которую правоприменитель берет для себя в качестве практического руководства для истолкования) в обход установленных процедур. Тем самым, позитивизм тормозит политическую волю, ставит формальные и процедурные препятствия для ее реализации в юридической практике, в связи с чем становится объектом критики. Аналогичная критика позитивизма иногда высказывается и с точки зрения либеральной идеологии, например, в дебатах между сторонниками оригинализма и интерпретативизма (живого конституционализма) в американском конституционализме (BerLyavskiy 2015).
После Октябрьской революции воля господствующего класса (пролетариата и представляющей его партии большевиков) была отличным кандидатом на роль высшей сверхпозитивной ценности, при помощи которой преодолевался формализм в праве. Согласно марксистско-ленинской политической философии, источником власти является пролетариат, диктатура которого не может быть ограничена формальным законом, так что любое применение насилия само по себе законно и необходимо, независимо от правовых норм (Lenin 1981).
Ссылки на какие-либо установленные позитивным правом гарантии отметались в марксизме как признак отсталой буржуазной идеологии, прикрывающей интересы капитала в ущерб делу пролетарской революции: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса» (Marx & Engels 1955: 443), а «законы, мораль, религия - все это для него не более как буржуазные предрассудки, за которыми скрываются буржуазные интересы» (Marx & Engels 1955: 448). Нельзя в этой связи не вспомнить и господствующее в первые годы революции учение о революционном правосознании, теоретической основой которого стало учение о «стихийно-классовой природе права, которое вырабатывается вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угнетенной и эксплуатируемой массы» (Reisner 1925: 20).