Неудивительно, что позитивное право уподоблялось первыми советскими теоретиками права опиуму, опасному снадобью, религиозному дурману, отвлекающему рабочий класс от классовой борьбы (Goykhbarg 1924: 3; Reisner 1925: 35-36), а правоприменителю предписывалось «стоять не на почве законности, а встать на почву революции» (Stuchka 1964: 227). В резолюции «I Всесоюзного съезда марксистов-государственников и правоведов» в 1931 г. содержался характерный для этого строя представлений призыв:
Нужно перенести центр тяжести из области чисто правовой, чисто юридической на вопросы государства, диктатуры пролетариата, классовой борьбы. (Rezolyutsiya 1931: 149)
Схожие мотивы находим и в идеологии национал-социалистической революции в Германии. В 1933 г. Карл Шмитт писал:
Повсюду национал-социализм создает своего рода порядок, от Партии до многочисленных новых порядков, которые вырастают перед нами. Все эти порядки несут в себе право. (Schmitt 1938 / Rьthers 2017: 295)
Эти идеи имеют под собой теоретическое основание, сформулированное еще в 1922 г.:
Нормальное не доказывает ничего, исключение доказывает все; оно не только подтверждает правило, само правило существует только за счет исключений. В исключении сила действительной жизни взламывает кору застывшей в повторении механики. (Schmitt 2000: 29)
Логика этой апологии децизионизма в праве предполагает, что конституционные кризисы требуют внеправовых, предельно политических решений, принимаемых исполнительной властью - единственной способной восстановить порядок на основе права государства на самосохранение (Teschke 2012: 17). За счет такого подхода идеология получает приоритет над нормой закона, а эта последняя преодолевается дискрецией, ориентированной на идеологемы.
В духе этой апологии идеологии в праве немецкие судьи и правоведы осуществляли ad hoc пересмотр Веймарского правопорядка, руководствуясь речами Гитлера, резолюциями партийных съездов и, нередко, своим собственным политическим оппортунизмом (теоретическое обоснование такого «обновления права» см., напр.: Larenz 1934). В результате, мышление в категориях конкретного порядка, понимавшее право как производное от коллективного сознания и народного духа, постепенно начало заменять собой нормативное мышление, требовавшее следовать норме права (Nazmutdinov 2016), что привело к фактической подмене закона политической идеологией (Boris Antonov 2019), к торжеству легитимности над легальностью (StoUeis 2017), и не преминуло выразится в откровенной враждебности новой правовой идеологии к юридическому позитивизму и нормативному пониманию права.
В этом плане трудно не заметить, что по своему методологическому содержанию советская теория права была близка к децизионизму, которого придерживался К. Шмитт, К. Ларенц, Ю. Биндер и другие идеологи обновления немецкого права при национал-социализме. Это содержание совпадало во всех основных моментах: подчинение процессов создания и применения права конкретным задачам политики (мышление в категориях конкретного порядка, по К. Шмитту); ограничение абстрактной и формальной легальности через соображения содержательной легитимности, опирающейся на волю народа и партии; замена плюрализма единообразным порядком, в котором будет строго проводиться единая воля - вместо согласования разнонаправленных воль в рамках законотворческого процесса; обоснование обязанности соблюдать право через те или иные «конкретнообщие понятия» (К. Ларенц); оправдание любых исключений из норм права ради борьбы с врагами народа и общества. Применительно к известному спору Г. Кельзена (Kelsen 2006) и К. Шмитта (Schmitt 2013) о том, кто должен быть гарантом конституции, и о тех методологических допущениях, которые лежали в основе этого спора (понимание права, его нормативности, механизма и пределов его действия), нельзя не заметить, что те аргументы, что выдвигал Шмитт и другие сторонники мышления в категориях конкретного порядка против нормативизма, повторяются и большевистскими адептами торжества принципа революционной целесообразности в праве (Lukovskaya 2019).
Этот аспект позволяет объяснить и то, что позитивизм в таких ситуациях нередко оказывается под критикой со стороны радикальных политических идеологий, сторонники которых не удовлетворены более медленным темпом изменений в правовой сфере по сравнению с другими сферами общественной жизни, где изменения могут производиться без привязки к соблюдению формальностей, в ручном режиме. Это - общий момент для всех «революционных теорий права», которые исходят из того, что «революция творит особое, невиданное нигде право..., которое все же право, в смысле средства подавления сопротивления меньшинства трудящимися классами» (Kozlovskiy 1918: 24), то есть используется для дискриминации и подавления стигматизированных меньшинств.
Юспозитивизм по своей направленности противоположен общей для всех этих «революционных» учений магии слов о некоей единой и неизменной надпозитивной (классовой, расовой и т. п.) сущности права. Верность букве закона и требование неукоснительного соблюдения закона, как правило, стоят на пути «обновления права» через его идеологическое перетолковывание. Неудивительна поэтому враждебность разного рода «теоретических революций в праве» к позитивизму, среди методологических требований которого находится общий запрет на уклонение от применения норм права по внеправовым (идеологическим, этическим и иным) соображениям и предписание строгого разграничения между правом и политикой. Так, лидер современного позитивизма Г. Кельзен оказался в первых строках списка врагов как советской, так и национал-социалистической юриспруденции за то, что свел науку о праве к оперированию понятиями вместо того, чтобы изучать скрытые за этими понятиями конкретные явления, в результате чего его взгляды оказались враждебными «революционной теории» -- примечательно, что критика А. Я. Вышинского и К. Шмитта в этом отношении совпадает не только содержательно, но дословно.
Позитивизм оказался равным образом заклеймен советскими и нацистскими правоведами за пустой формализм, лицемерие, оторванность от жизни, противоречие общественному сознанию, классовому или расовому принципу (напр.: Pashukanis 1927: 12-15; Aleksandrov 1948: 43-49; см. об этом: Bilalutdinov 2016). Подобная критика имеет понятный идеологический подтекст -- недовольство правящих элит и поддерживающих их интеллектуалов неповоротливостью правового механизма. Под действием такой критики, многие судьи и правоприменители в сталинском СССР или нацисткой Германии стали фактически применять законы не с точки зрения их буквального содержания, а исходя из понимания (иногда ошибочного) политической конъюнктуры.
Высшая нормативная сила права напрямую отвергалась и национал- социалистическими теоретиками права, которые -- подобно своим советским коллегам -- видели высший источник обязывающей силы в народном правосознании, в духовном единстве нации и т.п. (Boris Antonov 2020). Из этих метафизических инстанций без труда могли выводиться «конкретно-всеобщие понятия», основывающие свою легитимность на народном правосознании и за счет этого способные на практике подменять собой закрепленные в законе понятия (Rьthers 2017: 302-322).
В плане такого обновления, к примеру, были фактически пересмотрены нормы Германского гражданского уложения (ГГУ) о правосубъектности, перетолкованные путем введения в правопорядок нового понятия «товарищей по праву», Rechtsgenossen. При этом соответствующие нормы ГГУ не претерпели существенных законодательных изменений. В свете этого понятия полноправными носителями субъективных прав стали считаться только лица арийской национальности. Как писал один из лидеров тогдашнего обновления права К. Ларенц:
Правовой товарищ по праву суть товарищ по народу, а в качестве последнего может выступать только тот, в ком течет немецкая кровь. (Larenz 1934 / Rьthers 2017: 495)
Применительно к правосубъектности неарийцев делался вывод, что «тот, кто не участвует в народном товариществе, стоит за пределами права, не является товарищем по праву» (Larenz et al.: 1935 / Rьthers 2017: 330).
Этому выводу с готовностью следовали многие судьи Третьего Рейха, нередко отказывая евреям в правовой защите - вопреки формальным требованиям ГГУ. Особо любимым у нацистских правоведов было обосновать отход от требований закона и осуществить его «обновление» в духе новой идеологии за счет туманных философских рассуждений о сущности права (Schinnerer 1938). В цитированной выше работе М. Д. Билалутдинов убедительно показывает, что представления о праве у национал-социалистических авторов базировались на «предположении
существования высших источников права в неотъемлемых априорных принципах, на которые позитивное право не должно посягать» (Bilalutdinov 2016: 222). Аналогичные юснатуралистические мотивы Г. Кельзен прослеживает и в большевистской теории права (Kelsen 1955).
Можно поэтому усомниться в широко распространенном воззрении, что критика юспозитивизма связана именно с либеральной идеологией. Как раз наоборот, требование соблюдения закона суть одна из немногих гарантий свободы личности в авторитарных государствах. Можно в этой связи вспомнить, что основным лозунгом советских диссидентов в 1970-х было требование к властям, чтобы они соблюдали собственные Конституцию, законы и ратифицированные международные договоры. То же самое можно сказать и о сталинских чистках, которые были несовместимы с гарантиями Конституции СССР и советского Уголовнопроцессуального кодекса (Solomon 2008; SineL'shchikov 2012; Kodintsev 2012), о практике избирательного применения уголовных и иных законов Веймарского периода судами национал-социалистической Германии (Kotkovskiy & Sokolov 2011).
Именно строгое соблюдение законов в таких случаях нередко было высшим проявлением гражданской добродетели со стороны судей, а не туманные рассуждения о классовых интересах, кровной солидарности народа и прочих надзаконных критериях того, что другие судьи - под прикрытием лозунгов о справедливости - использовали для приспособления права под сиюминутные политические цели и легитимации властного произвола вопреки букве закона. Поэтому позитивизм вовсе не является «слугой тиранов», как его иногда описывают методологические противники, считая, что именно позитивистская методология стала обоснованием сервилизма юристов перед лицом властного произвола (Lapaeva 2012).
Если здесь приводятся зловещие примеры противозаконного террора в СССР и в Третьем Рейхе, это совершенно не означает, что этими примерами ограничивается действие указанной закономерности - она касается любых существенных перемен. Причем чем радикальнее перемены, тем более правоприменители будут склонны подправлять ее сообразно политическим изменениям, а от правоведов-теоретиков будут ожидаться интеллектуальные схемы, позволяющие обосновать такую корректировку. Ожидаемой мишенью для критики в качестве враждебного задачам революционного обновления права становится юридический позитивизм, который настаивает на отделении права от политики и на необходимости выведения и обоснования судебных решений исключительно из текстов позитивного права.
Как было уже упомянуто выше, эта закономерность может иметь место и в обратном идеологическом направлении. Если судьи при новом либеральном режиме продолжают применять законы, принятые при прежних авторитарных правителях (например, после свержения военных хунт в Чили, Аргентине и проч.), но начинают наполнять их более либеральным смыслом. Хотя в обществах либерального типа правители обычно более внимательно относятся к своевременности внесения изменений в законодательство, чем правители в авторитарных режимах, власть которых осуществляется в немалой степени по каналам, которые остаются свободными от правового регулирования и контроля.
Обновление права в постсоветском теоретическом правоведении
В свете вышесказанного недовольство юридическим формализмом имеет вполне понятные практические основания, а обойти его можно при помощи незамысловатой цепочки рассуждений. Если предположить, что судья служит не столько проводником воли государства, выраженной в тексте законов, сколько проводником высших ценностей, что должны защищаться правом, то правильное истолкование воли государства и означает выявление в ней высших этических принципов. Другой вариант решения - выделить в правовой действительности некоторые базовые закономерности (например, экономические законы, законы развития истории и т. п.) и дать возможностью судьям изменять право согласно этим закономерностям. В конце концов, можно сконструировать определенные смыслообразующие паттерны национальной культуры (традиционные ценности, народный дух и т. п.), наделив их конституционно-правовым значением. Во всех этих и иных вариантах буквальный текст закона и изначальная интенция его создателя в процессах толкования и применения права отступают на второй план перед «объективными» началами права, которые судьи готовы выводить без опоры на тексты законов.
Если взять в качестве примера постсоветское российское право, то в нем как- раз можно заметить «обновление» сразу в обоих направлениях. Так, в девяностых годах старое советское право, которое формально сохранило свое действие, постепенно стало перетолковываться в духе принципов либерального правопорядка, которые будут закреплены в Конституции 1993 г. А с нулевых годов начался обратный процесс - нормы и принципы либерального правопорядка, сформулированные в нормативно-правовых актах 1990-х годов, начали перетолковываться в судебной практике в духе все более идеологически довлеющих консерватизма и авторитаризма (Mikhail Antonov 2021). Российское конституционное право стало наполняться консервативным содержанием, что нередко легитимируется обращением к высшим, объективным началам права. Этот процесс в судебной практике символизировался появлением нормативных оговорок, которые позволяют делать исключения из применения конституционных и законодательных норм - например, защита суверенитета или традиционных ценностей. Какие переменные будут использованы в формуле исключения из правил, в каком идеологическом направлении такие исключения будут делаться - это уже вторичный, непринципиальный для теории вопрос. В силу описанной выше логики развития идей, децизионизм вступил в ожидаемый конфликт с юспозитивизмом.