Юридический позитивизм и проблемы развития российского права
Михаил Антонов
Санкт-Петербургский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Аннотация
В настоящей работе рассматриваются некоторые идеологические предпосылки критики юридического позитивизма. Анализируется роль радикальных политических изменений в правовых системах, их влияние на правовое мышление. Автор предполагает, что при таких изменениях правоприменительные органы нередко фактически изменяют свое толкование закона с учетом новой идеологии. Порой такие изменения могут привести к подмене буквального смысла норм позитивного права идеологическими конструктами. Возможность таких изменений иллюстрируется на примере СССР сталинского времени и Германии времен национал- социализма, с изучением того развития, которое в связи с этими идеологическими изменениями претерпело теоретическое правоведение в этих двух странах.
Ключевые слова: юридический позитивизм, права человека, либерализм, консерватизм, политическая идеология, правоприменение, обновление права
Анотація
ЮРИДИЧНИЙ ПОЗИТИВІЗМ І ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ РОСІЙСЬКОГО ПРАВА
Михайло Антонов
Санкт-Петербурзька філія Національного дослідницького університету
«Вища школа економіки»
У цій роботі розглянуто деякі ідеологічні передумови критики юридичного позитивізму. Автор аналізує роль радикальних політичних змін у правових системах, їх вплив на правове мислення. Автор вважає, що під час таких змін правозастосовні органи часто фактично змінюють своє тлумачення закону з урахуванням нової ідеології. Іноді ці зміни можуть призводити до підміни буквального смислу норм позитивного права ідеологічними конструктами. Можливість таких змін ілюструється на прикладі СРСР сталінських часів і Німеччини часів націонал-соціалізму. При цьому автор звертається до розвитку теоретичного правознавства у цих двох країнах, що відбувався у зв'язку із згаданими ідеологічними змінами.
Ключові слова: юридичний позитивізм, права людини, лібералізм, консерватизм, політична ідеологія, правозастосування, оновлення права
Введение
В настоящей работе рассматриваются некоторые идеологические предпосылки критики юридического позитивизма и то, как критическое отвержение юспозитивистской методологии может привести к подмене буквального смысла норм позитивного права идеологическими конструктами. При этом, конечно, не утверждается, что каждый случай критики методологических принципов юридического позитивизма можно рассматривать в смысле апологии децизионизма.
Признаком децизионизма нередко является ожесточенная критика юспозитивизма, методологические принципы которого исключают отказ в применении закона или изменение его содержания помимо установленных в правопорядке процедур. Теоретическую адаптацию правоведов к идеологическим изменениям в политической сфере, если такие изменения не приводят одновременно к пересмотру основных правовых текстов, легче осуществить при помощи тех теоретических воззрений, которые обосновывают возможность обхода позитивного права во имя высших ценностей. Подобные изменения в праве и правовой теории отчасти характерны для развития постсоветского права и теоретических представлений некоторых постсоветских правоприменителей и правоведов.
Этот тезис развивается применительно к известному напряжению, которое можно обнаружить между либеральным духом и буквой российской Конституции 1993 г. и законодательства 1990-х годов, с одной стороны, и перетолкованием их норм в духе консервативной идеологии, что имеет место начиная с 2000-х годов. Все более частым стало обращение к общим и по своей сути бессодержательным формулам исключения из правил, обосновываемого особенностями национального развития. Типичный пример - дискуссия о цивилизационных особенностях России и связанных с ними «пределах уступчивости», которая была спровоцирована делом Маркина (Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 № 187-О-О) и последующими решениями ЕСПЧ по этому делу. Аргументы в пользу приоритета социокультурных и исторических особенностей российского общества как основания для ограничения конституционных прав меньшинств также прозвучали, например, в деле о гей-парадах (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.09.2014 № 24- П). Беспокойство вызывает то, что такие формулы допускают на практике почти бесконтрольное нарушение прав человека, действие которых суживается ограничительным конституционным толкованием в духе «традиционных ценностей» и других консервативных формул. В конечном итоге, о пределах действия гарантированных Конституцией и международными актами прав человека решают конституционные судьи, руководствуясь при этом оценочными суждениями, связь которых с Конституцией далеко не очевидна и не становится понятнее после прочтения текстов постановлений суда.
Не добавляют в этом отношении ясности и публичные дебаты. Например, в своей недавней лекции на Международном юридическом форуме Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин попытался обосновать особую позицию России по отношению к общеевропейскому консенсусу касательно содержания прав человека, пообещав соотечественникам «прорывную правовую модернизацию, начало которой положено состоявшимся обновлением Конституции» (Zorkin 2021: 14). Сокрушаясь о господствующей в либеральном мире «беспощадной толерантности», Председатель Конституционного Суда РФ отстаивает право России на «уважение своей самости, на признание права отличаться и, будучи при этом членом мирового сообщества, выражать своё несогласие» (Zorkin 2021: 10) по вопросам прав человека.
Можно согласится с тем, что в позитивном праве существуют «особые нормы- принципы, которые выражают квинтэссенцию ценностей конкретного общества» (Zorkin 2021: 8), что «право, мораль, этические нормы взаимосвязаны, они основаны на общих принципах, главными из которых являются соразмерность и справедливость» (Zorkin 2021: 10). Вопрос не в том, признавать ли взаимосвязь таких нормативных регуляторов, как право и мораль (ее никто и не отрицает), и теоретическую возможность высших «норм-принципов» (они также не исключаются ни в юспозитивизме, ни в других подходах), а в том, кто и как эти принципы устанавливает и кто, в конечной инстанции, решает о том, что будет правом.
Правовые теории, которые оправдывают подмену содержания закона соображениями о справедливости и иных ценностях, упускают из вида важность культурных и иных условий каждого конкретного правопорядка. Если в демократических правопорядках подобные дискурсы могут на самом деле способствовать улучшению качества правового регулирования, то в авторитарных и переходных политических режимах они, наоборот, способны привести к обоснованию любого ограничения основных прав через их «безграничное толкование» (термин немецкого исследователя Б. Рютерса) в духе господствующей политической идеологии. Поэтому критика юридического позитивизма в пользу разного рода «широких подходов к праву» не обязательно оказывается спутницей либеральной идеологии - порой она может служить для обоснования дискриминационных правоприменительных практик. Само по себе обращение к той или иной западной непозитивистской концепции (например, живого конституционализма или балансирования ценностей/принципов) и нередко сопутствующая этому обращению критика позитивизма еще не гарантирует того, что результатом будет более демократичное и либеральное истолкование права.
В правопорядке, который наделяет высшей нормативной силой закон, созданные другими ветвями власти (исполнительной и судебной властью) нормы не могут, согласно принципу lex superior, отрицать юридическую силу закона или наполнять закон содержанием, противоречащим его буквальному смыслу. Если в юридическом сообществе получают массовое хождение теории, согласно которым обязывающая сила закона зависит, наряду с его изданием в установленном порядке и его непротиворечием вышестоящим нормам права, также и от его соответствия некоему «естественному порядку вещей», «национально-государственному самосознанию», «идеальному метаправу» (Zorkin 2021: 11, 19, 21), и схожим юснатуралистическим абстракциям, формулируемыми высшими судебными инстанциями, остается вопрос о том, каковы реальные механизмы защиты субъективных прав против их ограничения через тот или иной ценностный дискурс. Как гарантировать то, что под прикрытием туманных рассуждений о ценностях и национальных особенностях судьи не подменят буквальное содержание закона неким идеологическим содержанием и тем самым не лишат граждан тех прав, которые гарантированы им законом и международным правом?
Признавая неизбежность метанарративов в праве (Zorkin 2021: 7), проф. Зорькин убежден в необходимости «возвращения к ценностному фундаменту, положенному в основу конституционной системы государства» (Zorkin 2021: 9). Он предполагает, что «право - это не «чистая» форма, нейтральная к ее содержанию, и что национальная правовая система не может функционировать - и, соответственно, правовое развитие общества невозможно - в отрыве от его исторической, моральной и ценностной основы» (Zorkin 2021: 8-9), от «ценностей многонационального народа, разделяемых им на протяжении истории общежития, исторической памяти» (Zorkin 2021: 22). Но, как показала история XX века, подобные дискурсы могут превратиться в опасный инструмент ограничения установленных законом прав в угоду идеологии.
Применительно к использованию подобных формул в конституционном и ином толковании права, речь идет об известной практически всем правопорядком диалектике правила и исключения. Российские суды и их практика, умонастроения российского юридического сообщества здесь не являют чего-то особого с теоретико-правовой точки зрения. Вместе с тем, если в западных правопорядках действие диалектики правила и исключения встроено в механизмы делиберативной демократии и систему сдержек и противовесов, то в России - по причине практической неэффективности таковых - создается угроза того, что под видом толкования права суды будут проводить в жизнь идеологические установки правящих элит. Поэтому особенно актуально для отечественной теории права звучит вопрос: Quis custodiet ipsos custodes?
Критика позитивизма и обоснование децизионизма
Критика юридического позитивизма в истории идей нередко служит признаком радикальных политических изменений, происходящих в обществе. Позитивное право не может немедленно адаптироваться к подобным изменениям, тогда как в политических и культурных элитах, а нередко и в обществе в целом может формироваться запрос на то, чтобы право сразу интерпретировалось и применялось по-новому, согласно изменившейся обстановке (в духе новой идеологии, ценностей и т. п.). Верность букве закона в такие периоды истории может оказаться для судей хоть и похвальной, но политически нежелательной добродетелью. Следуя ей, правоприменители применяли бы правовые нормы предшествующего политического режима без учета тех изменений, которых требует новая политическая обстановка -- изменений, которые новые правители не успевают внести в законы по разного рода техническим причинам. Строгое проведение в жизнь принципа легальности может при таких обстоятельствах быть чревато не только конфликтом между политической и судебной властью, но и потерей последней легитимности в глазах населения и поддержки со стороны элит. При таких обстоятельствах юристам удобнее уйти в тот или иной непозитивистский дискурс о высших началах права, чтобы получить свободу в адаптации старого права к новым политическим условиям.
В этом смысле, в частности, триумф естественного права в годы Французской революции, критика либерально-буржуазной идеологии со стороны идеологов Октябрьской революции в России 1917 г. и национал-социалистической революции 1933 г. в Германии были признаками соответствующих политических пертурбаций в обществе. Это, пожалуй, наиболее показательные примеры, которые приходят на ум, но в истории можно без труда найти и другие. В том числе и случаи, когда право прежних авторитарных режимов в течение некоторого времени перестраивается судьями под новые, либеральные режимы (скажем, Западная Германия в первые годы после окончания Второй мировой войны, где Федеральный конституционный суд и другие суды долго занимались «вычищением» позитивного права от остатков нацистской идеологии). Эти изменения в немалой степени подпитываются и новыми умонастроениями народных масс, для которых старое право становится нетерпимым, равно как и соответствующими требованиями «здорового народного чувства» или «революционного правосознания». Это позволяет легитимировать «преодоление» старого права, наполнение его формулировок новым идеологическим содержанием в правоприменительных процессах.
Эта диалектика движения идей, впрочем, является вполне ожидаемым следствием того отношения, что в странах романо-германского права имеет место между политической (исполнительной и законодательной) и судебной властью. В общем и целом, последняя зависит от первой, так что при неспособности законодателя оперативно обновить позитивное право суды вынуждены корректировать его нормы ad hoc, чтобы не оказаться в конфликте с носителями политической власти из-за слишком строгого следования закону. На такое прагматическое приспособление соглашается, конечно, не весь судейский корпус и не все юридическое сообщество полностью, но, как правило, большая его часть.
Нужно особо отметить ту интеллектуальную реакцию, что подобные конфликты между легальностью и легитимностью обычно вызывают в юридическом сообществе. Чтобы легитимировать отход судьи от буквы и духа закона в ситуациях радикальных перемен, в эти периоды истории получали развитие теории, обосновывающие новое соотношение между источниками права, подчиненную роль права по отношению к идеологии (как бы она не называлась), большую свободу правоприменителей в оценке применимости «старого» закона к отдельным случаям, необходимость отхода от буквального толкования в пользу тех способов толкования, которые позволяют интерпретировать закон в смысле новых идеологических принципов (на языке юридической техники: заменить волю изначального законодателя волей суверена, которому принадлежит власть в данный момент времени), обоснование возможности прямой, помимо норм права, реализации народной воли в правоприменении и иные формы преодоления формализма в праве.