Подобная ситуация сложилась и в постсоветском праве, которое в первые годы своего существования в значительной части вынужденно формировалось путем переистолкования норм старого советского права в духе новых либеральных принципов. В силу п. 2 Постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. № 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств»; п. 2 раздела II Конституции РФ советские правовые нормы продолжают действовать в российском правопорядке до тех пор, пока законодательная власть не вводит новые нормы на смену старым, либо пока не устанавливается противоречие старых норм с новым правопорядком. В последнем случае нередко речь идет не о логическом противоречии, а скорее о несовместимости идеологических основ.
Неудивительно, что в 1990-е годы позитивизм среди юристов стал непопулярен - верность букве закона имела мало смысла в ситуации, когда о применимости нормы закона судья должен был, в конечном счете, решать с точки зрения того, противоречит ли она новой либеральной идеологии. В те дни позитивистский подход стал казаться многим не только признаком «узости» правопонимания (по сравнению с разного рода «широкими подходами к праву»), но и показателем неспособности юристов адаптироваться под потребности времени, которые порой требовали в некотором смысле легитимных, то есть находящих поддержку в общественном мнении, хотя и нелегальных решений. Как, например, разгон Президентом РСФСР Б. Н. Ельциным Конституционного Суда РСФСР и расстрел Верховного Совета РСФСР из танков в 1993 году, первая чеченская война и т. п.
В теории права спутником этих изменений стали различные «новые» подходы к праву, неизменным мотивом которых выступала критика юридического позитивизма. С одной стороны, эта критика демонстрировала неправильный выбор объекта (таковым по факту был формализм в праве, характерный для юриспруденции понятий или командной теории права XIX века, но не для современного юспозитивизма). С другой стороны, критики неизменно выступали против правовой идеологии, которая требовала соблюдения права вопреки возможной неудовлетворительности его содержания с той или иной точки зрения. Наиболее последовательно юридический позитивизм в ракурсе этого второго аспекта (требование верности закону) критиковался с точки зрения юснатурализма профессором С.С. Алексеевым и в перспективе либертарной теории профессором В. С. Нерсесянцем.
Нередко критика юспозитивизма связывалась с предполагаемой несовместимостью его методологических принципов с идеей прав человека (ср., напр.: Varlamova 2021). Отметим, как минимум, спорность утверждения о том, что права человека в принципе неприемлемы для юридического позитивизма (ср. критику такого подхода: Bulygin 2016: 66-72). Ответ на вопрос о возможной коллизии норм права и прав человека во многом зависит от понимания этих последних. Если их понимать как международно-правовые инструменты, выработанные международным сообществом в послевоенные годы для предотвращения массовых нарушений, подобных тем, что были допущены нацистским режимом, то никаких проблем для юридического позитивизма с их признанием нет. Следуя этой позиции и принимая монистическую теорию соотношения международного и национального права, нетрудно вывести и приоритет прав человека над нормами государственного правопорядка. Если же подходить к правам человека как разновидности естественного права, что может существовать вне зависимости от какой-либо позитивации на уровне международного или национального правопорядка, то против такого подхода (но не против самой идеи прав человека) позитивисты, конечно, могут выдвинуть известные методологические аргументы.
В начале 1990-х была принята новая Конституция, заново кодифицированы наиболее значимые отрасли, законодательно изменены многие нормы прежнего права, оставшимся старым нормам высшие судебные инстанции дали более или менее устойчивое толкование. Но что примечательно - критика позитивизма не сошла на нет после завершения этого этапа трансформации российского права. С начала 2000х она вновь усилилась и стала не менее масштабной, чем в первые постсоветские годы. Об этом можно судить, в частности, как по возросшему количеству юридической литературы, в которой обсуждаются надпозитивные начала, при помощи которых можно безгранично корректировать нормы позитивного права, так и воплощение идей о таких надпозитивных началах в судебной практике. В этом направлении высказались и многие судьи Конституционного Суда РФ (напр., Kokotov 2004; JarosLavtsev 2007; Zorkin 2008; Bondar' 2013; Aranovskij & Kniazev 2016).
Российское право в этом отношении не представляло собой исключения из общего правила, согласно которому фактическое расширение пределов судейского правотворчества нередко обосновывается именно существованием надзаконных начал, распознавать и устанавливать которые должны судьи - помимо, а иногда и вопреки закону. Как справедливо отмечает С. А. Белов,
Ценностные суждения предполагают возможность оценки не с точки зрения содержания правовых конституционных норм, а с точки зрения принятой системы ценностей, без обоснования выводов строгими формальнологическими аргументами ..., что делает такого рода деятельность политикой, замаскированной под право. (Belov 2012: 142-143)
Апелляция к конституционным и иным высшим ценностями, конечно, сама по себе не несет в себе ничего негативного, но на практике она позволяет Конституционному Суду РФ прийти к выводам, которые могут показаться несовместимыми с принципами современной западной правовой традиции в вопросах прав человека и иных ключевых вопросах. В качестве примера можно привести практику, которая затрагивает религиозные или сексуальные меньшинства, иностранных агентов и прочие стигматизированные категории (MikhaiL Antonov 2020).
Опасность ценностного дискурса проявляется в том, что оценочные высказывания не имеют истинностного характера (не могут быть проверены на истинность и ложность), так что ценностные суждения группы судей бесконтрольно подменяют собой нормы права, созданные в установленном порядке демократического законотворчества. Это, конечно, не проблема только российского права - она касается и высших судов в других государствах, равно как и наднациональных судов (Европейский суд по правам человека, Суд Европейского Союза и проч.). Но если в других случаях этот ценностный дискурс как-то уравновешивается сложившимися в западных обществах механизмами сдержек и противовесов, то в молодом российском правопорядке он может приводить к негативным последствиям в виде ограничения конституционных и иных прав, позитивированых в законе, ради реализации консервативной идеологии, которую можно спрятать за ширму «конституционных ценностей», надзаконных принципов и иных возвышенных слов. юридический позитивизм российское право
Все чаще высказываемый в России и других странах романо-германского права тезис о пользе судейского нормотворчества (в смысле того, что судьи могут создавать нормы, которые бы дополняли и изменяли законодательные нормы исходя из постигаемых судьями ценностей (Bondar' 2007)), теоретически вступает в противоречие с идеологией романо-германского права, которая предписывает правоприменителям подчиненное место. Ведь они не только назначаются с участием политической (законодательной или исполнительной) власти, но и должны в своих решениях следовать издаваемым политическими властями общим правилам (нормам права) и тем ценностям, которые выводимы из текста этих правил, а не вопреки тексту. Дать судье возможность решать о применимости или неприменимости отдельных законодательных норм в зависимости от его личных этических убеждений и предпочтений - такое решение означало бы коренным образом перестроить саму систему источников права и те ментальные схемы, которые опосредуют понимание и применение права в странах континентального права. Объявление судьи глашатаем некоего всеобщего морального чувства (убежения) не снимает проблему, а лишь ее усугубляет.
В этом отношении показательно, что, несмотря на первоначальные успехи «революций в праве», правовое регулирование в его хотя бы рудиментарной форме было сохранено и в Советской России, и в Третьем Рейхе, а теоретики этих режимов вынуждены были сочинять новые подходы к праву, которые интегрировали сложившуюся юридическую логику с новой правовой идеологией. Дойдя до идей об отказе от нормативного регулирования в принципе, теоретические «революции в праве» останавливаются перед таким решением и ищут теоретический компромисс - вроде концепции «социалистической законности». Именно в защите способности политической власти регламентировать и контролировать поведение подчиненных ей субъектов при помощи общих норм права и заключался основной пафос А. Я. Вышинского, когда он клеймил врагов народа среди юристов (вроде Е. Б. Пашуканиса), принижающих значение закона и ратовавших за его «выветривание» при социалистическом строе (Vyshinskiy 1938: 23ff).
До полного отказа от правового регулирования через общие нормы права в пользу ручного управления под прикрытием ценностного дискурса дело так и не дошло -- ни в сталинском СССР, ни в гитлеровской Германии. После нескольких лет теоретических брожений в молодой советской юриспруденции в конце 1930-х возобладал принцип связанности правоприменителя законом. Другое дело, что эта связанность допускала широкие возможности для избирательного правоприменения и подмены буквального смысла законов в зависимости от изменений в идеологии и государственной политике. Эта идеология обоснована А. Я. Вышинским через особую методологическую конструкцию, которая по своей сути не является позитивистской и стоит ближе к теории К. Шмитта, чем к чистому учению Г. Кельзена и к идеям других классических позитивистов. Это нетрудно заменить по определению, которое А. Я. Вышинский дает праву:
Совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. (Vyshinskiy 1938: 6)
Право в этом определении не ограничено нормативной формой, не тождественно приказу суверена - оно определяется через интересы и ценности, его действие зависит от метафизической воли господствующего класса, а практически определяется волей представителей политической элиты (ведь воля может быть у отдельных людей, но не у народа или социального класса). Эта воля и являет собой высшее выражение справедливости, перед которым должна отступить формальная справедливость закона в случае коллизии.
В этом отношении своего рода справедливостью для обеих рассматриваемых случаев (сталинизм и гитлеризм) было теоретически обоснованное К. Шмиттом разделение общества на друзей и врагов. Древнеримская формула справедливости suum quique tribuere здесь требовала прежде всего определить категорию полноправных граждан (что - по расовому или классовому принципу - является «своим» для каждого), а затем ad hoc решать о том, в какой степени ограничивать права стигматизированных категорий - при том, что в законе возможности для такого ограничения иногда отсутствовали и для их применения требовалось обращение к внеправовым принципам, вроде классовой борьбы или чистоты крови.
По факту волевое содержание права состояло из усмотрения тех, кто выражает волю господствующего класса, то есть сводилась к воле партии, которая была формально отделена от государства. Вышинский без колебаний признает, что право не тождественно совокупности норм или приказу суверена:
Наше определение ничего общего не имеет с нормативистскими определениями. Нормативизм исходит из абсолютно неправильного представления о праве... как о норме (Кельзен), исчерпывающей содержание права, независимо от тех общественных отношений, которые определяют в действительности содержание права. (Vyshinskiy 1938: 6)
То же самое развитие имело место и в национал-социалистической юриспруденции Германии 1930-х - первоначальные смелые идеи К. Шмитта и других апологетов антинормативизма о замене права новой политической идеологией постепенно сошли на нет: в своем большинстве юристы продолжили придерживаться привычной юридической дедукции. При этом сторонники «обновления права» - точно так же, как и их советские коллеги - оппортунистически переиначивали смысл применяемых законов, а при необходимости и вовсе отказывая в применении законодательных гарантий к врагам народа (нации). Хоть германское право после 1933 г. напрямую не содержало оговорок, подобных оговорке в большевистском Декрете № 1 о суде, это не стало препятствием для радикального перетолкования законов имперского и веймарского периодов в русле идей национал-социализма (Rьthers 2017).
В этом сходстве нет ничего удивительного, поскольку соответствующие конструкции сталинских и нацистских правоведов выполняли одну и ту же функцию
-- обосновать фактическое уклонение от закона, спрятав его под личиной верности «духу закона» или лежащим в его основании высшим внеправовым началам. Отличались лишь формулировки ценностей, ради которых это уклонение допускалось
-- классовая или расовая справедливость. Юспозитивизм методологически не мог быть совмещен с таким подходом к праву: ни в не первой версии позитивизма Остина или Бергбома, ни тем более в смысле нормативизма чистого учения о праве Кельзена.
Позитивизм, оценочные суждения и правовая идеология
В общем, российское право является разновидностью романо-германского права, которому свойственна определенная организация источников права (с законом на первом месте), абстрактный стиль правового мышления (формулировка правовых предписаний при помощи общих категорий), дедуктивная модель правоприменения (подведение конкретных казусов под родовые случаи, описываемые в норме, с выведением из нормы следствий) и т.п. (David & Jauffret-Spinosi 1988: 118). Эти схемы юридического мышления, в свою очередь, опираются на имплицитное предположение
0 том, что правовое регулирование отношений между людьми предполагает описание права как автономного от политики, этики, религии, идеологии и других нормативных источников. В других, незападных правовых традициях (религиозная, традиционная, социалистическая правовые семьи -- по типологии Р. Давида) такая автономия права отрицается в принципе.
Немалое значение для этого стиля правового мышления имеет и свойственная романо-германскому праву правовая идеология, в которой центральное место занимает требование подчинения закону и следующим из этого пониманием подчиненного места юриста в системе права: судья и любой другой правоприменитель суть слуга закона (в широком смысле, включая международное право и закрепленные в правопорядке принципы права) -- он не творит право, а лишь его применяет. Исключения из требования соблюдения закона хоть и допускаются, но только в особых случаях радикальной смены политической идеологии (например, избирательное действие в послевоенной Франции правовых норм, изданных правительством Виши, или действие законов времен Третьего Рейха или законов ГДР в Германии).
В остальном, с точки зрения такой идеологии, даже если действующее в стране позитивное право по тем или иным причинам считается плохим, такое оценочное суждение не освобождает юриста от подчинения этому праву. Данная идеология сложилась в эпоху формирования нового типа правового регулирования - при переходе от свойственного феодальному праву партикуляризма к единству регулирования на основе принципов разума, воплощением которых в XVIII веке стал считаться закон. Это требование связанности судьи законом имеет как свои достоинства, так и недостатки; но трудно спорить с тем, что именно оно составляет костяк свойственной континентальному праву правовой идеологии (Zweigert & Kцtz 1995: 208-217).