Материал: Улейчик В.В. Особенности квалификации и расследлвания преступлений, связанных с нарушением авторских прав

ным к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ за нарушение авторских и смежных прав, осознавая, что распространение, использование, перевозка и хранение вышеуказанных материальных носителей, в которых выражены вышеуказанные экземпляры аудиовизуальных произведений и программного обеспечения, приводят к нарушению исключительного права на эти аудиовизуальные произведения и программное обеспечение, и что материальные носители с вышеуказанными аудиовизуальными произведениями и дистрибутивами программ для ЭВМ являются контрафактными, с целью последующего сбыта в особо крупном размере незаконно хранил вышеуказанные оптические диски с содержащимися на них аудиовизуальными произведениями и дистрибутивами программ для ЭВМ в арендуемом им торговом павильоне по вышеуказанному адресу, где разместил их для продажи. Л., действуя с целью реализации своего преступного умысла, направленного на совершение сбыта контрафактных экземпляров произведений, сбыл путем продажи за денежные средства в размере 240 руб. лицу, принимающему участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», два оптических диска с содержащимися на них 6 экземплярами аудиовизуальных произведений, права

на которые принадлежат организациям-правообладателям членам НП РАПО57.

Аналогичным образом на наличие умысла в действиях виновного будет указывать и тот факт, что ранее лицо предупреждалось (возможно, неоднократно) о том, что его действия нарушают права других лиц на соответствующие произведения, фонограммы и т.д.

Доказательством умысла могут служить свидетельские показания, результаты выемки, экспертизы и т.д.

Таким образом, в обвинительном заключении необходимо указать стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, а не указывать сумму ущерба, причиненного правообладателю. Тем более, что приобретение, перевозка и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта не причиняют реального ущерба правообладателю.

57 См.: Приговор Колпинского районного суда города Санкт-Петербурга от 7 апр. 2015 г. по делу № 1-14/2015(1-332/2014) (вступил в силу 18 апр. 2015 г.) // СПС КонсультантПлюс.

41

Субъектом преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, является вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту совершения преступления возраста 16 лет. По п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, руководитель предприятия, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права)58.

_______________

58 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апр.

2007 г. № 14.

42

4. ОСОБЕННОСТИ ДОКУМЕНТИРОВАНИЯ НЕПРАВОМЕРНЫХ ДЕЙСТВИЙ, НАПРАВЛЕННЫХ НА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СЕТИ ИНТЕРНЕТ

Ранее часто практиковалось документирование преступлений, связанных с фактическим вызовом потенциального нарушителя в якобы «фирму», нуждающуюся в услугах по установке «недорогого» программного обеспечения. После незаконной установки необходимого комплекта программного обеспечения сотрудниками оперативных подразделений объявлялось о проведении проверочной закупки и т.д.

Теперь эта ситуация, в силу развития технического прогресса, видоизменилась – те же услуги по незаконной установке экземпляров программ для ЭВМ и электронных баз данных осуществляются дистанционно с целью максимального затруднения выявления подобных преступлений оперативными сотрудниками.

Такие преступления совершаются в основном с использованием специального программного обеспечения (как правило, являющегося условно бесплатным), способного получить удаленный доступ к компьютеру пользователя посредством информационнокоммуникационных сетей, т.е. без физического присутствия нарушителя в месте установки.

Основную информацию о подобных правонарушителях можно получить и в дальнейшем использовать как доказательства с сайтов с рекламой услуг в сети Интернет, газетных и уличных объявлений.

При проверке подобной информации необходимо не допустить таких действий оперативного сотрудника, которые в дальнейшем могут быть расценены как провокация совершения подобного преступления.

Судом первой инстанции не установлено, что в исследованных в ходе судебного следствия доказательствах отсутствуют какиелибо данные, указывающие на то, что в ходе проведения оперативнорозыскного мероприятия «проверочная закупка» оперативный сотрудник ОЭБиПК УВД по ЮЗАО г. Москвы Б.А.А. подстрекал, склонял или побуждал в прямой или косвенной форме К.А.П. к соверше-

43

нию противоправных действий. С начала проведения в отношении К.А.П. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» осужденный имел полную и неограниченную возможность отка-

заться от совершения действий, имеющих противоправный ха-

рактер, однако этого не сделал. Само по себе предложение сотрудника полиции Б.А.А. о сбыте ему контрафактного программного обеспечения, авторские права на которое принадлежат ЗАО «…», не ставило осужденного К.А.П. в положение, исключающее возмож-

ность отказаться от предлагаемых ему противоправных действий59.

По другому уголовному делу:

Вину в совершении преступлений А. не признал60, показав в судебном заседании, что преступлений, в которых его обвиняют, он не совершал и в сговор ни с кем не вступал; при обстоятельствах, указанных в обвинении, он установил нелицензионное программное обеспечение потому, что его спровоцировали; программ, которые надо было устанавливать на компьютеры, у него (А.) не было, и Г. уговорил его (А.) скачать программу из Интернета, после чего он (А.) скачал и установил на компьютеры бесплатную демонстрационную версию.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника какая-либо провокация, незаконные, противоправные действия в отношении А. со стороны сотрудников полиции, а также иных лиц, участвующих в ОРМ, отсутствуют.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативнорозыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших61.

59См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 27 марта 2017 г. по делу № 10-3480/2017 // СПС КонсультантПлюс.

60Установил на шесть ПЭВМ оговоренные нелицензионные программы.

61См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 27 сент. 2016 г. по делу № 10-***/2016 // СПС КонсультантПлюс.

44

В целях дальнейшего документирования преступных деяний и проведения комплекса ОРМ в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 6 июля 2016 г.) «Об опера- тивно-розыскной деятельности»62 и обеспечения доказательств по уголовному делу необходимо установить личность преступника63. Для этого рекомендуется провести несколько мероприятий:

установить владельца контактного мобильного телефона; направить запрос администратору сайта, где размещено объявле-

ние, с целью установления IP-адреса, адреса электронной почты, иных установочных данных (способа оплаты объявления, номер электронного кошелька и т.п.);

направить запрос провайдеру с целью установления фактического места выхода в сеть Интернет;

владельцу системы электронных платежей с целью установления принадлежности электронного кошелька либо расположения терминала оплаты.

После получения ответов из указанных инстанций возможно сделать предварительный вывод о личности правонарушителя и его месте жительства.

В целях надлежащего процесса документирования противоправных действий необходимы:

документальная фиксация факта планирования и проведения оперативно-розыскного мероприятия;

подготовка необходимых технических средств, основным из которых является компьютер (возможны средства аудио- и видеозаписи) при планировании проведения проверочной закупки;

создание обстановки, свидетельствующей о полноценной работе организации, в которую приглашается «установщик»;

привлечение специалиста (документальное оформление), который перед проведением соответствующего оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки либо сбора образцов для сравнительного исследования) примет участие в исследовании компьютеров, на которые в дальнейшем правонарушителем будет незаконно установлено программное обеспечение;

62См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33, ст. 3349.

63Все оперативно-розыскные мероприятия должны проводиться уполномоченными на то оперативными подразделениями ОВД в соответствии с Федеральным законом «Об опе- ративно-розыскной деятельности» с получением при необходимости соответствующих судебных решений.

45