Материал: Улейчик В.В. Особенности квалификации и расследлвания преступлений, связанных с нарушением авторских прав

При этом незаконное использование авторских и смежных прав возможно при совершении следующих действий без согласия автора или обладателя смежных прав: воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или

фонограммы в память ЭВМ, на накопитель на жестких магнит-

ных дисках компьютера36), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения37.

Так, Б., имея умысел на незаконное, вопреки воле правообладателя, в нарушение ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации и ст. 1250 – 1252, 1255 – 1257, 1259, 1261, 1265 – 1268, 1270 – 1273, 1280 – 1281, 1285 – 1286, 1290 – 1291 и 1300 – 1302 Гражданского кодекса Российской Федерации использование объектов авторского права, принадлежащих ООО, будучи осведомленным о конъюнктуре рынка в сфере программных продуктов для персональных компьютеров, конкретных отличительных признаках контрафактных программ, их низкой стоимости и популярности у потребителей в г. Москве, в корыстных целях личного незаконного обогащения при-

нял решение о незаконном использовании объектов авторского права путем приобретения, хранения и последующего сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов для персональных компьютеров в крупном размере38.

36Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телеком- муникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

37См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апр.

2007 г. № 14, п. 4.

38См.: Апелляционное постановление Московского городского суда от 23 июля 2015 г. по делу № 10-10024/15 // СПС КонсультантПлюс.

21

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 2 ст. 1228 ГК РФ).

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Статья 1233 ГК РФ, регламентируя порядок распоряжения исключительным правом, устанавливает, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права), или предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В процессе предварительного расследования необходимо устанавливать не только факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, но и те конкретные действия, в результате которых были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Как показывает практика, наибольшие вопросы у сотрудников правоохранительных органов вызывает доказывание незаконного использования программ для ЭВМ, баз данных, аудиовизуальных произведений и фонограмм. Зачастую признаками незаконности использования программных продуктов считаются использование

22

«скомпрометированных» регистрационных ключей и кодов, отсутствие на системном блоке, ноутбуке и т.п. определенных наклеек, преодоление технических средств защиты.

При этом не учитывается, что правообладатели такие ситуации рассматривают по-разному. Так, не все правообладатели требуют обязательной переустановки программного обеспечения (с использованием соответствующих регистрационных ключей) после того, как пользователь приобретет лицензионное программное обеспечение. Наклейки, подтверждающие лицензионность программного обеспечения, установленного на интенсивно используемых портативных устройствах, крайне недолговечны. В ряде случаев ограничения, накладываемые техническими средствами защиты авторского права, мешают полноценной работе средства вычислительной техники и по согласованию с правообладателем могут быть устранены. Иногда снятие таких ограничений проводится работниками аутсорсинговых компаний (при этом ни владелец предприятия/пользователь компьютера, ни правообладатель не ставятся об этом в известность).

Из специальных знаний, которыми располагают сотрудники государственных судебных экспертных учреждений, по данной категории дел наиболее востребованы знания в области компьютерной информации.

На компьютерную экспертизу могут быть представлены:

1.Машинные носители информации/средства вычислительной техники (СВТ), на которых записаны:

1.1.Программы для ЭВМ;

1.2.Базы данных;

1.3.Мультимедиафайлы (фильмы, аудиозаписи и проч.).

2.Машинные носители/СВТ, на которых содержится информация об использовании (воспроизведении, распространении, доведении до всеобщего сведения и т.д.) как материальных носителей, так и самих результатов интеллектуальной деятельности:

2.1.Следовая картина обработки компьютерной информации (монтирования, перекодирования, работа с субтитрами, создание установочных пакетов и проч.);

2.2.Следовая картина обмена компьютерной информацией (FTP, файлообменные серверы, P2P-сети39, пересылка по электронной почте и с помощью служб мгновенного обмена сообщениями и проч.);

39 Одноранговая, децентрализованная или пиринговая (англ. peer-to-peer, P2P — равный к равному) сеть.

23

2.3. Переписка пользователей, черновая бухгалтерия, заметки, договоры и проч.

При этом специалисты (эксперты) могут определить наличие на машинном носителе соответствующего произведения, а также сведений (следов) его использования (требования к выносимым на экспертизу вопросам приведены в приложении 1; примерные вопросы, которые могут быть разрешены судебной компьютерной экспертизой, приведены в приложении 2).

В рамках видеотехнической экспертизы можно ответить на вопрос: «Могли ли производиться конкретные видеозаписи в кинозале?» Установить, с какой именно экранной копии художественного фильма (в каком кинозале) производилась видеозапись, могут специалисты РАПО.

3.3. Приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта

(чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ)

Экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушают авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат, то согласно п. 4

ст. 1252 ГК РФ такие материальные носители считаются контра-

фактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

24

При расследовании данной категории дел у правоприменителей возникают проблемы:

вопределении статуса изъятых материальных носителей (их контрафактности). Это связано в том числе со следующим положением ГК РФ: «Если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса» (ст. 1272 «Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения»);

вопределении стоимости материальных носителей (для определения крупного размера преступного деяния);

вдоказывании умысла (в том числе наличия цели – сбыта материального носителя).

До настоящего времени многими правоприменителями под контрафактностью объекта подразумевается его несоответствие:

оригинальному объекту; типичным характеристикам группы объектов;

законодательно регламентированным требованиям к группе товаров.

При этом не учитывается, что соответствие объекта оригиналу не всегда говорит о правомерности его появления (производство товаров сверх разрешенного количества), а несоответствие – о неправомерности.

Например, в момент остановки работы завода в Ирландии, на котором выпускались оптические диски с программным обеспечением корпорации «Microsoft», российским продавцам было разрешено самостоятельно изготавливать установочные комплекты данного программного обеспечения и передавать их конкретным пользователям.

При использовании различных баз данных, описывающих внешние признаки упаковки объектов (для установления соответствия упаковки исследуемых объектов образцам упаковки правомерно выпущенных объектов), возникают вопросы как к их легитимности (ведение таких баз данных силами правоохранительных органов не регламентировано), так и к соответствию наименований результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, выраженных в материальных носителях, наименованиям, указанным на их упаковке.

25