Материал: Улейчик В.В. Особенности квалификации и расследлвания преступлений, связанных с нарушением авторских прав

результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой «если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы»23.

Не имеет значения, причинен ли крупный ущерб сразу после совершения деяния или через некоторый промежуток времени. Отнесение тех или иных фактов к крупному ущербу находится в исключительной компетенции суда.

При оценке ущерба как крупного могут применяться признаки, указанные в примечаниях к ст. 146 УК. Однако ущерб не исчерпывается стоимостью количества объектов авторских прав или контрафактных экземпляров. При установлении признаков крупного ущерба следует учитывать всю совокупность авторских прав, имущественных интересов правообладателя и последствий их нарушения24.

Поскольку уголовные дела по ч. 1 ст. 146 УК РФ могут возбуждаться только по заявлению потерпевшего, а преступления, квалифицируемые как плагиат, совершаются относительно редко, судебных решений по указанному составу преступления в последнее время не выносилось25.

Для установления авторства результата интеллектуальной деятельности (литературного, драматического, хореографического, музыкального, аудиовизуального, архитектурного, фотографического, архитектурного и иного произведения) нужны глубокие специальные знания в области литературы, науки, искусства и т.п., не требующиеся при раскрытии и расследовании других преступлений. Поэтому в государственных судебных экспертных учреждениях специалисты, обладающие такими знаниями, отсутствуют.

23 О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака :

А.И. Рарог. М., 2009. С. 270.

25 К.О. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, и освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Приговор Железнодорожного районного суда города Самары от 31 июля 2013 г. по делу № 1-118/2013 // СПС КонсультантПлюс.

16

Несколько иная ситуация сложилась в области охраны авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.

В соответствии со ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Несмотря на то, что программы для ЭВМ и базы данных приравнены к литературным произведениям, по своей сути они таковыми не являются.

С одной стороны, языки программирования узко специализированы, имеют крайне ограниченную лексику, строгий синтаксис и семантику, поэтому написание кода достаточно жестко стандартизовано. С другой стороны, программное обеспечение может включать в себя фрагменты общедоступного кода либо фрагменты кода, который приобретен у стороннего производителя. Большие программные продукты создаются коллективом программистов, мастерство программиста растет прямо пропорционально его опыту, поэтому не представляется возможным проводить автороведческую экспертизу путем сопоставления двух различных программных продуктов между собой (одного, автор которого известен, с другим, автора которого нужно установить).

Как правило, проблемой при доказывании плагиата в области программного обеспечения является не доказывание авторства двух разных программ, а установление того, что исследуемая программа и программа, представленная в качестве образца, совпадают между собой, или исследуемая программа была получена путем модификации26 исходной программы. Поэтому для установления авторства программного продукта или базы данных необходимо определить

26 Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (ст. 1270 ГК РФ).

17

наличие совпадений в исходном коде/исполняемом коде сопоставляемого программного обеспечения, процент совпадений в материалах баз данных. При этом необходимо учитывать следующие особенности:

в исходный текст или исполняемый код могут быть внесены изменения, не отражающиеся на функциональности программы27;

программное обеспечение и базы данных постоянно дорабатываются (совершенствуется алгоритм, устраняются ошибки), поэтому с момента вероятного нарушения авторских прав проходит время, за которое могут существенно поменяться исходный и исполняемый коды, содержание базы данных, в отношении которых подозревается плагиат;

не всегда известно, какая версия программы/базы данных подверглась дальнейшей модификации;

автор/правообладатель может не хранить у себя все версии создаваемой программы или базы данных.

Сопоставление исходного кода/исполняемого кода/базы данных можно проводить в рамках судебной компьютерной экспертизы. Однако на экспертизу в качестве образца для сравнительного исследования должна быть представлена та версия исходного кода/исполняемого кода/базы данных, в отношении которой предполагается плагиат, а также дополнительные сведения от автора об особенностях созданного им произведения, о значимых и неизменных свойствах программного продукта, по которым его можно отличить от других продуктов (например, областей кода в оперативной памяти).

При производстве экспертизы эксперт должен убедиться в сопоставимости сравниваемых объектов (с учетом возможности внесения в них изменений), по возможности привести их к сопоставимому виду, а затем провести сопоставление с учетом сведений, предоставленных автором(-ами) исходного кода/исполняемого кода/базы данных.

27 Обфускация – совокупность методик и средств, направленных на затруднение анализа программного кода. Существуют различные обфускаторы, предназначенные как для исходных текстов (удаление комментариев, присвоение бессмысленных имен переменным, шифрация строковых констант и т.д.), так и для машинных кодов (добавление «мусорных» инструкций, структурные преобразования и т.п.).

18

3.2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ)

Наиболее распространенным нарушением авторских и смежных прав является их незаконное использование (чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ).

Использованием произведения считаются (п. 2 ст. 1270 ГК РФ):

1)воспроизведение произведения28;

2)распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3)публичный показ произведения29;

4)импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5)прокат оригинала или экземпляра произведения;

6)публичное исполнение произведения30;

28Изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звукоили видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

29Любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

30Представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

19

7)сообщение в эфир31;

8)сообщение по кабелю32: 8.1) ретрансляция33;

9)перевод или другая переработка произведения34;

10)практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11)доведение произведения до всеобщего сведения таким обра-

зом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания35. Нарушитель использует чужое произведение, фонограмму и другие объекты смежных прав, не соблюдая установленного законом порядка приобретения на то соответствующих прав.

31 Сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.

32Сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия.

33Прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радиоили телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

34При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

35См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апр. 2007 г. № 14, п. 4.

20