По мнению заявителя, положения ст. 228 УК РФ неконституционны, поскольку устанавливают уголовную ответственность за приобретение и хранение любого наркотического средства для личного потребления без учета того, что Конвенция 1988 г. не относит такие деяния к уголовно наказуемым и не предполагает наказание в виде лишения свободы за их совершение, а также поскольку предусматривают учет размера наркотических средств при квалификации деяния безотносительно к тому, что лицо, его совершившее, не посягало на здоровье других лиц, причиняя вред исключительно своему собственному здоровью.
В Определении от 26.03.2020 N 794-О Определение Конституционного Суда РФ от 26.03.2020 N 794-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зорина Павла Алексеевича на нарушение его конституционных прав статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации"// Архив конституционного суда РФ суд сослался на ранее данные определения и не стал проводить оценку конституционно-значимых ценностей, приведенных заявителем в обоснование своей позиции. Т. е. суд применил норму международного договора, в качестве критерия конституционности. Учитывая, что п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г. ставит ее осуществление в зависимость от конституционных основ и системы национального права, позиция КС в этом случае выглядит неоднозначно.
В Кассационном определении ВС Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2019 N 18-УД19-20 // Архив Верховного суда РФ при разрешении вопроса о возможности смягчения наказания в отношении осужденного за преступление по ч. 2. ст. 228 УК РФ, суд указал помимо прочих доводов, что такое преступление, как следует из Преамбулы Конвенции 1988 г. «относится к числу деяний, представляющих собой серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывающих отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества» и оставил жалобу без удовлетворения. Ссылаясь текст преамбулы суд привел его не полностью, и истолковал без учета того, что этот параграф преамбулы говорит о совокупности факторов, представляющих угрозу мировому сообществу: «Стороны настоящей Конвенции будучи глубоко озабочены масштабами и тенденцией роста незаконного производства, спроса и оборота наркотических средств средств и психотропных веществ, которые представляют собой серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывают отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества» (параграф 1). Ввиду того что, правонарушениям и санкциям посвящена конкретная статья в Конвенции, ссылка на Преамбулу не представляется корректной и обоснованной. Обращает на себя внимание, что в своих определениях КС и ВС не приводят обоснований своих решений, и обращаются к положениям Конвенции как к авторитету, при этом не поясняя и не аргументируя свою позицию. КС не проводит оценки системной взаимосвязи положений Конвенции с положениями Конституции, даже в тех случаях, когда заявители в основе своих жалобах перечисляют конкретные конституционные права.
Доктрина. Подобный стандарт аргументации обнаруживается у авторов, которые настаивают на криминализации личного потребления в связи с п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г.
Л. В. Иногамова-Хегай, в учебнике по международному уголовному праву утверждает, что «В соответствии с Конвенцией ООН 1988 г. государства обязаны признать преступлениями согласно своему законодательству: производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение с целью продажи наркотического средства или психотропного вещества; культивирование опийного мака, кокаинового куста или растения каннабис в целях производства наркотических средств; хранение или покупку любого наркотического средства или психотропного вещества; изготовление, транспортировку или распространение оборудования, материалов или веществ, указанных в таблицах I и II, заведомо предназначенных для использования в целях незаконного культивирования, производства или изготовления наркотических средств или психотропных веществ; организацию, руководство или финансирование любых правонарушений, перечисленных выше; приобретение, владение или использование собственности, заведомо полученной в результате указанных правонарушений или в результате участия в таком правонарушении, и др.» Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. Учебное пособие для магистрантов. М., 2014. С. 94.
В комментарии к УК под ред. А. В. Бриллиантова, Комментарий к уголовному кодексу... Т. 2. С. 144-145 при рассмотрении правонарушения по ст. 228 УК, указывается, что «оно относится к так называемым преступлениям международного характера, уголовно-правовая борьба с которыми ведется на основе международных конвенций», далее перечисляются 3 Конвенции, затем подробно и корректно излагается п. 1 ст. 3 Конвенции 1988 г., и говорится, что там перечислены «деяния, совершаемые умышленно, за которые в национальных законодательствах государств-участников должна предусматриваться уголовная ответственность». Затем, сославшись на рассмотренные нами ранее определения КС, подтверждающие международные обязательства РФ и на Ст. 71 (п. «о») Конституции РФ, приходят к выводу, что это послужило основанием того, что «федеральный законодатель установил уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств».
С. В. Ткаченко, В. В. Ткаченко, при рассмотрении вопроса международно-правовых обязательств России в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков, ссылаясь на п. 2 ст. 3 Конвенции утверждают, что «предусмотрена также необходимость признать уголовными преступлениями хранение, приобретение, или культивирование любого наркотического средства для личного потребления» Ткаченко В. В., Ткаченко С. В. Указ. соч. С. 27-28.
Е. В. Жданова утверждает, что «в сфере контроля над незаконным оборотом наркотиков международные обязательства сформулированы предельно четко», затем, цитирует статью следующим образом: "...каждая сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться, для того чтобы признать правонарушениями согласно своему законодательству, когда они совершаются преднамеренно, хранение, приобретение или культивирование любого наркотического средства или психотропного вещества для личного потребления..." Жданова Е. В. Анализ некоторых реформ международной наркополитики и неизменности курса российской антинаркотической политики // Административное право и процесс. 2016. N 9. С. 39 - 42.
Таким образом, аргументация представленных авторов имеет ряд особенностей:
Обращаясь к Ст. 3 Конвенции 1988 г. они пересказывают ее содержание, как правило, не прибегая к цитированию, не указывают на наличие разделения на пункты внутри статьи. Обращаясь к статье и цитируя ее, сокращают существенные смысловые отрывки. Формулировку цели заключения Конвенции преподносят в качестве непосредственного основания уголовной ответственности.
Тем самым, интерпретация предъявляется без интерпретируемого текста, де факто подменяет его, что затрудняет оценку ее корректности со стороны читателя, затрудняет рефлексию относительно ее оснований и степени субъективности, не содержит элементов анализа, не раскрывает логику перехода от основания (текста) к выводу (интерпретации). Создается иллюзия гомогенности текста Конвенции 1988 г., равноценности обсуждаемых в ней правонарушений.
На основе изложенного приходится констатировать, что как судебные, так и аналогичные доктринальные толкования текста Конвенции не соответствуют критериям добросовестности.
Обратимся к аргументам авторов, придерживающихся противоположной точки зрения.
А. В. Наумов, сопоставляя положения п. 2 ст. 3 с содержанием п. 1 этой же статьи, приходит к выводу, что «обязывающий характер имеют положения Конвенции о приобретении и хранении наркотических средств с целью сбыта (п. 1 ст. 3), а п. 2 ст. 3 носит рекомендательный характер» и считает, что «положения отечественного уголовного законодательства, которые расширяют перечень установленных в международной Конвенции наказуемых деяний, теряют универсальный характер действия уголовного закона в пространстве, и приводят к правоприменительным проблемам: в случае совершения иностранными гражданами преступления, не подпадающего под обязательный минимальный перечень международной конвенции, они не могут быть привлечены к уголовной ответственности по УК РФ». Наумов А. В. Российское уголовное право: Особенная часть. Курс лекций в 3т. М., 2007. Т. 3. С. 105
М. А. Любавина Любавина М. А. Уголовно-правовое противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ (части 1-4 ст. 228 УК России) дис. канд. юрид. наук, СПб., 2000. С.168 также указывает на то, что «Конвенция предусматривает 2 перечня деяний, первый содержит деяния, признаваемые наказуемыми в обязательном порядке всеми Сторонами. Второй перечень содержит деяния, которые Стороны «с учетом своих конституционных положений и основных принципов своей правовой системы», могут признать наказуемыми»». Эту же точку зрения разделяет А. А. Майоров Майоров А. А. Проблемы освобождения от ответственности и возможности наказания лиц. потребляющих наркотики// Представительная власть XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2007. С. 37.
Ю. С. Жариков, Жариков Ю. С. К вопросу о совершенствовании национального уголовного законодательства в контексте международно-правовых обязательств России в сфере противодействия незаконному наркобизнесу // Международное уголовное право и международная юстиция. 2012. N 1. С. 14 - 17 сопоставляя 2 пункта статьи, указывает, что «Конвенция не предусматривает за деяния, перечисленные в предыдущем абзаце, именно уголовную ответственность» но приходит к неожиданному заключению, которое противоречит логическому следованию: «поэтому в отечественном праве подобная ответственность регламентирована не только ст. 228 УК РФ, но и ст. 6.8 КоАП РФ».
Учебник по международному уголовному праву: последовательно излагается содержание статьи, уделено внимание рассмотрению вопроса изменений международного регулирования в историческом контексте, рассматриваются современные подходы к проблеме в контексте соблюдения прав человекаМеждународное уголовное право. Учебник для вузов (отв. ред Арямов А. А., Русанов Г. А., под общ. Ред. Бриллиантова А. В.) М., 2020. С. 272-279, для толкования Конвенции обращаются к положениям международных договоров
А. А. Арямов, М. М. Голиченко Арямов А. А., Голиченко М. М. К вопросу об уголовной ответственности за потребление наркотических средств // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. 2015. N 1. С. 20, в частности, указывают документы, с учетом которых должна выстраиваться система контроля оборота наркотиков: (Всеобщая Декларация прав человека принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948, Международный пакт о гражданских и политических правах принята Генеральной Ассамблеей ООН 16.12.1966; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах принята Генеральной Ассамблеей ООН 16.12.1966; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания Принята генеральной ассамблеей ООН 10.12.1984; Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин Принята генеральной ассамблеей ООН 18.12.1979).
Как видно из аргументов, эти авторы являются сторонниками дифференцированного подхода к указаниям Конвенции, для них характерно различать внутреннюю структуру статьи, они обращаются к исследованию вопроса о юрисдикции, обращаются к теме в широком контексте, привлекая международный опыт.
Представленный обзор мнений свидетельствует, что разделение во взглядах на толкование положений Конвенции 1988 г. обусловлено позицией толкователей. С позиции восприятия ст. 3 Конвенции как целостного, она может восприниматься, как предписывающая криминализацию деяний по хранению без цели сбыта. Но, проведенное исследование свидетельствует о том, что в самом тексте Конвенции и последующих документах заложена позиция взгляда на проблему наркотиков как на медико-социальный феномен.
§ 2. Соотношение ст. 228 УК РФ с положениями Конституции Российской Федерации
Как было рассмотрено ранее, согласно п. 2 ст. 3 Конвенции 1988 г., объем применения статьи о правонарушениях в национальном законодательстве зависит от конституционных положений и основных принципов правовой системы Стороны-участника.
Вопрос соотношения ст. 228 УК РФ и положений Конституции РФ рассматривался рядом авторов Например: Любавина М. А. К вопросу о криминализации немедицинского потребления... С. 84-90; Арямов А.А., Голиченко М. М. К вопросу об уголовной ответственности…С. 19-28; Голиченко М. М. Аргументы о неконституционности применения ст. 228 УК РФ по делам о преступлениях по ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта) // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. N 1. 2018. С. 16-21. в контексте дискуссий о возможной криминализации немедицинского потребления наркотических средств и психотропных веществ. Однако, поскольку эти два деяния - потребление и хранение - за исключением отдельных ситуаций объединены причинно-следственной связью Может быть и ситуация, когда человек хранит запрещенное вещество не с целью употребления, а с целью коллекционирования, тогда тем более абсурдным выглядит наказание за это или употребляет не храня., представляется, что данная аргументация релевантна и вопросу приемлемости (с т. зр. Конвенции) наличия уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ. Рассмотрим эти доводы более подробно.
Данная аргументация исходит из посылки о том, что Российская Федерация является социальным государством (ст. 7 Конституции РФ). Что предполагает стремление «к максимально возможному в условиях демократической страны равномерному содействию благу всех граждан» Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) / Ред.: В. Д. Зорькин. М., 2011. С. 401. Как следствие, государство обязано охранять здоровье (ст. 41 Конституции РФ: каждый имеет право на охрану здоровья). Право на охрану здоровья помимо доступа к медицинским услугам и лекарственным средствам предполагает также «создание медицинских и социальных условий поддержки людей, страдающих хроническими заболеваниями, вне зависимости от того, по какой причине были приобретены эти заболевания». Так, при медико-социальной поддержке людей с особыми потребностями не ставятся под сомнение основания, вследствие которых наступили последствия в виде инвалидности (например, как «результат небрежного вождения автомобиля или нарушения правил безопасности труда»). «В отношении больных наркоманией государство проявляет иной подход, когда проявление симптомов синдрома зависимости (в виде хранения запрещенных веществ для целей потребления) приводит к наказанию».