Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15. 06. 2006 (ред. от 16.05.2017) N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // Бюллетень Верховного Суда РФ. N 8. Август. 2006.
П. 2: «для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки <...> требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов».
Абз. 3. П. 4: «Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси»…...
Абз. 5. П. 4: «решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления».
Из этих пунктов следует, что при разрешении уголовных дел, суду на основании заключения эксперта следует устанавливать качественный состав наркотической смеси, являющейся предметом преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, при этом, размер будет устанавливаться в случаях, оговоренных в абз. 3 п. 4 по весу всей смеси. Одновременно с этим, в абз. 5 п. 4 требует устанавливать и количественный состав, который позволит определить не только присутствие наркотически активного компонента в смеси, но и конкретное количество данного компонента в смеси с нейтральным наполнителем, что позволит оценить возможность использования смеси для немедицинского потребления.
В данном случае, очевидны противоречия На эти противоречия с разных позиций указывали: Федоров А. В. Значение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" для правоприменительной практики и совершенствования законодательства // Наркоконтроль. 2006. N 3. C.15-19; Ведищев Н. П. Ответственность по статье 228 ... С. 11 - 38 в требованиях Пленума: с одной стороны, при квалификации преступления учитывать размер по общему весу смеси, а с другой стороны, с требованием исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.
Сходная позиция содержится в Определении Конституционного Суда РФ от 8.02. 2007 № 290-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 290-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Малютина Андрея Мартемьяновича на нарушение его конституционных прав положением списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" // Архив конституционного суда РФ: при производстве по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, в каждом конкретном случае необходимо учитывать «количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства».
Установить воздействие вещества на организм человека невозможно без определения количества наркотически активного вещества в смеси с нейтральным наполнителем. То есть, суду в каждом случае необходимо устанавливать, какова степень воздействия вещества на организм конкретного человека, а также каково было предназначение смеси, можно ли было употреблять эту смесь в качестве наркотического средства Необходимость установления указанных выше фактов была подтверждена Верховным судом в Определении от 17. 01. 2018 года N 16-УД 17-27 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17.01.2018 N 16-УД17-27 по жалобе Чухустова М. А. // Архив Верховного суда РФ. Верховный Суд РФ указал, что «судами первой, апелляционной и кассационной инстанции не обсуждались вопросы для какой цели наркотическое средство было смешано с нейтральным наполнителем, охватывалось ли умыслом Чухустова М. А. дальнейшее немедицинское потребление такой смеси либо его действия были направлены на сокрытие таким способом находящегося в незаконном обороте героина при пересылке». Отмена судебных решений по указанному делу была основана на том, что судом первой инстанции не было определенно, в чем именно состоял умысел, какова была цель использования смеси (как это повлияло на наркотическую активность вещества). Эта позиция ВС была подтверждена и в Определении от 12.03.2019 № 33-АПУ19-6. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12.03.2019 N 33-АПУ19-6 // Архив Верховного суда РФ
Как видно из судебной практики, ходатайства защиты о назначении дополнительной экспертизы для разрешения вопроса о наличии нейтральных веществ и определении их веса и вопрос о воздействии изъятой смеси не изучается и не исследуется, как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания на уровне суда 1-й и апелляционной инстанции Апелляционное определение Московского городского суда от 27 июня 2016 г. по делу N 10-8846/16 // Архив Московского городского суда.
Примечательно, что предыдущее Постановление Пленума ВС РФ N 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (от 27.05.1998) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // "Российская газета", N 110, 10.06.1998, Утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14. не содержало указания расчета массы наркотика на основе всей смеси: п. 1 обозначал лишь необходимость обращаться к заключению эксперта, согласно методическим указаниям. Как свидетельствуют практики Коряковцев В. В., Питулько К. В. Руководство адвоката по уголовным делам. СПб., 2006. со ссылкой на судебные дела тех лет, суд основывал свои решения на данных о выделении из общей массы наркотика действующего вещества.
Таким образом, анализ предмета преступления по статье 228 УК РФ свидетельствует не только о сдвиге судебной практики в сторону более сурового наказания, но и об упрощении судебной процедуры. Последний момент представляется наиболее проблематичным т.к. без назначения наркологической экспертизы по вопросу о характере и степени воздействия вещества на организм, судья, не имея специальных знаний в области химии и медицины, не имеет возможности решить вопрос о характере и степени воздействия изъятого вещества на организм человека. В данном случае можно согласиться с авторитетной позицией Д. Ю. Гладышева (как судебный эксперт-химик привлекался Конституционным судом РФ для дачи заключения по порядку диагностики наркотических средств (психотропных веществ) и определению их размеров)) и Н. П. Ведищева (в прошлом прокурорский работник, в настоящее время -- адвокат), что «в результате «упрощений» экспертизы теряется смысл и содержание норм права» Ведищев Н. П., Гладышев Д. Ю. Судебно-химическая экспертиза - краеугольный камень научной основы всех уголовных дел по наркотикам Адвокат 2015. N 8. С. 58-67 . Представляется, что если в ходе рассмотрения дела не установлен количественный состав смеси запрещенного вещества и суд отказывает в назначении дополнительной экспертизы для его установления, вывод о том, что вся масса изъятой смеси является наркотическим веществом, носит предположительный характер, а в соответствии с п. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может основываться на предположении.
B) Вопрос формирования умысла
Степень общественной опасности связана с умыслом, нормативная конструкция умысла как вины содержится в ст. 25 УК РФ, при этом закон указывает только на его виды (прямой и косвенный), не детализируя эти понятия. В доктрине выделяют интеллектуальный (определяет содержание умысла) и волевой элемент (выражает направленность). В научно-практических комментариях к УК РФ и в судебной практике в отношении умысла по ст. 228 УК РФ фигурирует стандартная конструкция «умышленно, без цели сбыта хранил при себе», т.е. умысел характеризуется только в отношении наличия/отсутствия цели сбыта и направленности на хранение.
Конкретизация обстоятельств, с помощью которых устанавливается характер и степень общественной опасности преступного деяния отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // // Бюллетень Верховного Суда РФ. N 2. Февраль. 2016. Характер связывается с направленностью деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред (абз. 3 п. 1). Степень устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий (абз. 4 п. 1), также учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ст. 61 УК РФ и ст. 63 УК РФ).
Адвокаты, работающие по ст. 228 УК РФ обращают внимание, что при выстраивании защиты необходимо обращать внимание на вопрос умысла в нескольких аспектах: 1) относительно предмета преступления, в случае, если это наркотическая смесь, необходимо устанавливать умысел на конкретное вещество (С. А. Кленовицкий) Кленовицкий С. А. Триметилфентанил или героин, умысел или размер [Электронный ресурс] URL: http://urpravoved.ru/index.php/2011-01-04-03-07-14/71-2016-08-04-07-43-19 (Дата обращения 20.05.2020) (т. к. ответственность устанавливается по веществу, для которого установлен наименьший значительный крупный размер) 2) относительно доказательства осознавания обвиняемым общественной опасности на стадии предъявления обвинения (К. С. Кузьминых) Кузьминых К. С. Указ. соч. 3) относительно формирования умысла на фоне симптоматики психического расстройства (М. М. Голиченко) Апелляционная жалоба на приговор Ленинского районного суда г. Орска от 17.10.2018 г. // личный архив адвоката М. М. Голиченко, Апелляционная жалоба на приговор Красноярского краевого суда г. Орска от 08. 05. 2018 г // личный архив адвоката М. М. Голиченко. Но позиции перечисленных адвокатов не получили широкого распространения, и реализуются только в их практике.
Отдельно хотелось бы остановиться на аргументе о необходимости привлечения специалиста для заключения о психическом состоянии обвиняемого/обвиняемой. Это позволит установить факты, свидетельствующие о том, что направленность деяния обвиняемых, как правило, связана не с охраняемым уголовным законодательством социальными ценностями (здоровье населения), а с потребностью смягчить симптомы состояния психического здоровья. Сторона защиты может ходатайствовать о принятии в качестве доказательства в порядке п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ и приобщении к материалам дела заключения специалиста в порядке ч. 3 ст. 80 УПК РФ о психическом состоянии обвиняемого/обвиняемой, что позволит говорить об особенностях формирования умысла.
Таким образом, в настоящее время понятие умысла в судебной практике и доктрине рассматривается весьма ограничено, стандартизировано и неполно. Представляется, что без всестороннего исследования вопроса умысла, который влияет на оценку степени общественной опасности, решение по делу не будет соответствовать принципу справедливости.
На основе исследования проблемных вопросов квалификации при установлении характера и степени общественной опасности преступления по ст. 228 УК РФ можно сделать вывод, что для судебной практики характерен непоследовательный и противоречивый подход как в установлении предмета преступления (носит предположительный характер), так и в установлении умысла (рассматривается весьма ограниченно). Таким образом, утверждение о безусловной общественной опасности преступления по ст. 228 УК РФ сомнительно.
Вывод по 1 главе:
Представляется, что в ситуации совершения преступления путем хранения наркотиков без цели сбыта, когда нет возможности указать конкретно на объект преступления -- охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым наносится вред, с учетом того, что деяние максимально исключает вовлечение кого бы то ни было в его совершение (например, покупка онлайн и употребление дома в одиночестве), и деяние направленно на попытки смягчения симптомов психического расстройства, учитывая при этом, что предмет преступления характеризуется через предположение, создается необоснованная криминализация, при которой «общественная опасность совершенного в этом случае лишь презюмируется, но реально не наблюдается» Горбатович Д. А. Общественная опасность преступления // Российский судья. 2019. N. 10. С. 9-12. Такой подход представляется вступающим в противоречие с положениями Конституции РФ и Общей части УК РФ.