А.В. Черкашин справедливо обращает внимание на то, что «законодатель разграничивает понятие несовершеннолетнего и малолетнего; в частях 3 статей 131 и 132 УК РФ речь идет о лице во временном отрезке от 14 до 18 лет, а в частях 4 этих статей – лице, не достигшем 14 лет. Продиктовано такое разделение, как думается, повышенной социальной опасностью совершения полового насилия над малолетним ребенком»[69]. При этом, в ст. 133 УК РФ подобная дифференциация не проведена.
Рациональной представляется позиция К.Р. Абызова и Д.О. Заречнева, согласно которому «необходимо отказаться от использования в тексте УК РФ специфических правовых терминов и заменить их общеупотребительными понятиями. Применительно к ст. 150 УК РФ возможна безболезненная замена понятия «несовершеннолетний» понятием «лицо, не достигшее 18 лет», тогда при квалификации деяния надо будет доказывать не точное знание возраста и тем более не восприятие правовой терминологии, а факт осознания виновным того, что вовлекаемому не исполнилось 18 лет»[70]. Отмеченное справедливо и по отношению к норме ч. 2 ст. 133 УК РФ.
В свою очередь А.Н. Хоменко предложил «установить единый подход к определению возраста субъекта в преступлениях, совершенных в отношении несовершеннолетних – это должно быть лицо, достигшее 18-летнего возраста»[71]. Данный подход справедливо не воспринят законодателем. В силу насильственного характера понуждения к действиям сексуального характера повышение возраста субъекта до совершеннолетнего, как это было сделано в ст. 135 УК РФ, нецелесообразно.
Зачастую преступление совершается с неопределенным умыслом, когда виновный не располагает достоверными сведениями о возрасте потерпевшего лица, но объективные данные свидетельствуют о том, что потерпевшему лицу менее 14-18 лет. В этих случаях вывод о возрасте основывается не на прямых, а на косвенных данных.
Таким образом, при наличии данных, позволяющих судить о совершеннолетии потерпевшего, лицо действует с определенным умыслом. К такого рода данным относятся: уровень развития потерпевшего, а также заявления самого потерпевшего или иных, осведомленных о его возрасте лиц и т.п. Вместе с тем, знание виновным этих обстоятельств или даже возможность предположения их создает у виновного умысел, а не неосторожность, и поэтому он должен нести ответственность за умышленное преступление как в отношении основного деяния, так и в отношении его квалифицирующего признака.
Выводы по главе 1.
В историческом развитии уголовно-правовых норм об ответственности за понуждение к действиям сексуального характера можно выделить следующие этапы: «дореволюционный», характеризующийся тем, что в большинстве своем данные нормы носили не универсальный, а казуальный характер; законодатель не одинаково подходил к охране половой свободы и половой неприкосновенности мужчин и женщин; «советский» (1917-1991 гг.), когда были сформулированы и дифференцированы нормы об ответственности за понуждение к действиям сексуального характера; «современный» период, когда право лица на половую неприкосновенность и половую свободу защищено вне зависимости от его половой принадлежности и сексуальной ориентации.
Объект понуждения к действиям сексуального характера – половая свобода личности, честь и достоинство личности, отношения собственности, а также общественная нравственность. Объективную сторону преступления образует понуждение к половому сношению, мужеложству, лесбиянству или совершению иных действий сексуального характера путем шантажа, угрозы уничтожения, повреждения или изъятия имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевших. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Субъект – общий, то есть лица как мужского, так и женского пола, достигшие шестнадцатилетнего возраста. Учитывая психофизиологическое развитие подростков и возможность осознания ими общественной опасности деяния, представляется необходимым снизить возраст уголовной ответственности по ст. 133 УК РФ до четырнадцати лет.
Вопрос об отграничении понуждения к действиям сексуального характера от иных противоправных деяний обусловлен тем, что рассматриваемый состав преступления имеет целый ряд признаков, схожих с признаками других составов преступления. В этой связи, в судебно-следственной практике нередко возникает необходимость разграничения подобных деяний.
Более того, как указывает В.Ф. Щепельков, понуждение к действиям сексуального характера необходимо отграничивать и от правомерных действий, связанных с медицинским вмешательством. Автор приходит к справедливому выводу о том, что медицинский работник, осуществляющий медицинское вмешательство, связанное с исследованием интимных зон тела человека, не подлежит уголовной ответственности за преступление против половой свободы и половой неприкосновенности, если: 1) предпринятые им действия имеют медицинские основания (предусмотрены соответствующей методикой вмешательства); 2) имело место информированное добровольное согласие пациента на данный вид медицинского вмешательства; 3) не были нарушены правила проведения самого медицинского вмешательства, включая правила медицинской этики[72].
Принуждение к медицинскому вмешательству, предполагающему исследование интимных зон тела человека, при наличии определенных признаков может образовать состав преступления, предусмотренного ст. 133 УК РФ. Принуждение образуют различного рода угрозы. Применительно к ситуации с врачом это могут быть угрозы незаконными действиями.
Так, например, В.Ф. Щепельков рассматривает следующую ситуацию. Призывник, проходящий медицинскую комиссию в военкомате, отказался выполнять требование врача-специалиста раздеться догола, объяснив свой отказ тем, что врач – женщина, и попросил, чтобы осмотр проводил врач-мужчина. При этом призывник сказал, что при раздевании перед врачом-женщиной он будет чувствовать себя униженным и отказ раздеться не означает отказ служить в Вооруженных Силах. Врачи – члены комиссии и военком стали угрожать призывнику направить его в психоневрологический диспансер, создать ему невыносимые условия взаимодействия с военкоматом в будущем, в случае если призывник откажется подчиниться требованию врача. В такой ситуации в действиях врачей и военкома формально усматриваются признаки составов двух преступлений: предусмотренного ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), поскольку все трое являются должностными лицами и совершают действия, явно выходящие за пределы их полномочий; а также ст. 133 УК РФ, поскольку принудительный осмотр интимных зон тела человека, при котором призывник будет себя чувствовать сексуально униженным, что при сложившихся обстоятельствах не могло не осознаваться врачами, представляет собой действия сексуального характера. С учетом того что призывник в описанной ситуации является лицом, зависимым от врачей и военкома, формально имеют место признаки принуждения к действиям сексуального характера с использованием зависимого состояния потерпевшего[73].
Такие составы преступлений как изнасилование и насильственные действия сексуального характера отличаются от понуждения к действиям сексуального характера способами воздействия на потерпевшее лицо. Применительно к ст. 133 УК РФ, с целью получения от потерпевшего вынужденного согласия на совершение указанных действий в качестве способов совершения преступления выступают шантаж, угроза уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо использование материальной или иной зависимости потерпевшего лица (абз. 1 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»).
Тем самым, в п. 15 Постановления Пленум отмечает, что преступление, предусмотренное ст. 133 УК РФ, отличается от преступлений, предусмотренных ст. ст. 131 и 132 УК РФ, способами совершения преступления. Однако Пленум не раскрывает содержания употребляемых в законе понятий.
Угроза, предусмотренная п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 132 УК РФ, рассчитана на запугивание потерпевшей, на причинение ей психической травмы. Она должна восприниматься потерпевшей как реально возможная. Эти особенности не всегда учитываются при рассмотрении уголовных дел, в результате чего определение реальности угрозы ставится в зависимость от намерения виновного ее осуществить.
Более того, реальная возможность осуществления угрозы заменяется реальной опасностью для жизни и здоровья. Но это разные явления. Реальная опасность имеется в случае, когда виновный совершил действия, способные причинить вред жизни или здоровью, например, нанес ножевое ранение в область шеи. Однако, п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 132 УК РФ требуют иного: угроза должна быть реально возможной: состав преступления будет там, где имелись основания опасаться осуществления угрозы. Опасность осуществления, а не опасность для жизни, здоровья. Следовательно, для квалификации по п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ и п. «б» ч. 2 ст. 132 УК РФ не требуется, чтобы виновный совершил действия, угрожающие жизни или здоровью. Достаточно одной угрозы убийством, причинением вреда здоровью, дающей основания опасаться ее исполнения. Осуществление угрозы не началось, но реально возможно.
При оценке угрозы акцент должен делаться не на опасности для жизни и здоровья, а на опасности реализации угрозы. Реальная возможность осуществления угрозы может определяться также с учетом физического превосходства насильника над протерпевшим, количества преступников, наличия и демонстрации оружия, агрессивности действия и др.
По смыслу ст. 133 УК РФ психическое насилие не может быть связано с угрозой применения физического насилия, а также создавать у потерпевшего лица обеспокоенность о безопасности своей жизни и здоровья. Способ совершения действий сексуального характера является условием наступления уголовной ответственности по ст. 133 УК РФ.
Изнасилование и насильственные действия сексуального характера, при формальном снижении их количества, характеризуются рядом крайне неблагоприятных тенденций. В частности, растет степень ожесточенности и изощренности применяемого при их совершении насилия, а также снижается возраст как жертв данных преступлений, так и совершающих их лиц.
Как было указано в дипломной работе ранее, преступление, предусмотренное ст. 133 УК РФ, признается оконченным с момента начала понуждения независимо от достижения целей понуждения. Подобный подход вполне обоснован, так как рассматриваемый состав преступления описан в качестве формального и уголовная ответственность наступает за сам факт понуждения к совершению действий сексуального характера. Поэтому если в результате понуждения виновный добился своего, его действия не подлежат дополнительной квалификации. Например, если виновный понудил женщину совершить с ним половое сношение и она была вынуждена согласиться, то виновный не будет подлежать уголовной ответственности за изнасилование, содеянное в этом случае содержит только состав преступления, предусмотренного ст. 133 УК РФ[74].
Следует согласиться с О. Борисовой в том, что «понуждение – это информационное действие, предполагающее адекватное восприятие потерпевшим характера и опасности угрозы. Совершение такого преступления в отношении лица, которое в силу малолетнего возраста не может осознавать характера и значения действий виновного, должно оцениваться как покушение на изнасилование или насильственные действия сексуального характера с использованием беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего)»[75].
В этой связи права О. Цоколова, полагающая «невозможной квалификацию преступного деяния по ст. 240.1 УК РФ «Получение сексуальных услуг несовершеннолетнего» по совокупности со ст. 131, 132, 133 УК РФ в том смысле, что сексуальное насилие в отношении несовершеннолетнего, когда половой контакт происходит против его воли, следует квалифицировать по ст. 131, 132 УК РФ, независимо от того, пытался ли преступник компенсировать вред каким-либо вознаграждением»[76].
Так, например, как отмечает Н.Н. Сяткин, «законодатель Азербайджанской Республики и Республики Молдова устанавливает одинаковую ответственность как за понуждение к действиям сексуального характера, так и за их добровольное совершение с лицом, не достигшим возраста согласия. По уголовному законодательству Кыргызской Республики, Республики Таджикистан и Украины добровольное вступление в половую связь с лицами, не достигшими возраста согласия, наказывается строже, чем понуждение к вступлению в половое сношение»[77].
Понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ) также необходимо отграничивать от вовлечения в занятие проституцией (ст. 240 УК РФ). Как пишет И. Алихаджиева, «будучи разновидностью понуждения, вовлечение в смысле ч. 3 ст. 240 УК РФ означает настойчивые притязания субъекта преступления, направленные на склонение несовершеннолетнего к занятию проституцией, в том числе указанными в диспозиции ст. 133 УК РФ способами. В случае когда понуждение является промежуточным деянием до привлечения несовершеннолетнего к оказанию платных сексуальных услуг, юридическая оценка определяется характером преступного поведения виновного (направленность умысла). Если понуждение выступает способом склонения несовершеннолетнего к половому сношению или иным действиям, предусмотренным ст. 134 УК РФ, со вступлением в половую связь с несовершеннолетним или без таковой, по завершении которых вовлекатель реализует умысел на включение потерпевшего в занятие проституцией, необходима квалификация по совокупности преступлений»[78]. Так, «понуждение лица, не достигшего 16 лет, к половому сношению, мужеложству, лесбиянству с последующим их совершением квалифицируется по совокупности со ст. 134 УК; тогда как понуждение лица, не достигшего 16 лет, к совершению иных действий сексуального характера с последующим их совершением квалифицируется по совокупности со ст. 135 УК»[79].
Случаи совершения развратных действий взрослых лиц в отношении несовершеннолетних представляют особую общественную опасность. Подобные преступления наносят вред нормальному психическому и физическому развитию детей и подростков, создают у них искаженные представления о нормах межполового общения. Кроме того, нередко, виновные в развратных действиях лица впоследствии совершают тяжкие насильственные преступления против половой свободы и половой неприкосновенности личности. Отличительная черта развратных действий, как пишет А.Д. Оберемченко, заключается в том, что они сопровождаются широким спектром негативных, как для личности потерпевшего, так и для социума в целом, последствий. Они заключаются в нарушении нормального физического и нравственного развития несовершеннолетнего, в нанесении вреда общественной нравственности. В этой связи явно неоправданно отнесение ч. 1 ст. 135 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести[80].
К развратным действиям в статье 135 УК РФ относятся любые действия, кроме полового сношения, мужеложства и лесбиянства, совершенные в отношении лиц, достигших двенадцатилетнего возраста, но не достигших шестнадцатилетнего возраста, которые были направлены на удовлетворение сексуального влечения виновного, или на вызывание сексуального возбуждения у потерпевшего лица, или на пробуждение у него интереса к сексуальным отношениям. Развратными могут признаваться и такие действия, при которых непосредственный физический контакт с телом потерпевшего лица отсутствовал, включая действия, совершенные с использованием сети Интернет, иных информационно-телекоммуникационных сетей (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»).
Верным представляется мнение Л. Лобановой о том, что «помещение состава развратных действий в конце перечня законодательных конструкций преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности свидетельствует о резервной роли ст. 135 УК РФ в защите соответствующих социальных ценностей в интимной сфере. Прежде всего, данная статья призвана охранять половую неприкосновенность несовершеннолетних от совершения в отношении них деяний, которые не могут быть расценены как преступные действия сексуального характера, а также как понуждение к такого рода действиям»[81]. Аналогичной точки зрения придерживается и А.Д. Оберемченко, рассматривающий статью 135 УК РФ как своего рода «факультативную» норму, так как она применяется как бы на основе остаточного принципа – к тем посягательствам на половую неприкосновенность, которые нельзя охватить ст. 134 УК РФ[82].
«Склонение к сексуальным действиям, как пишет А.А. Бимбинов, может выражаться в любых умышленных действиях (уговоры, обещания, предложение вознаграждения и т.д.), в том числе однократного характера, направленных на возбуждение у подростка желания совершить действия, способные удовлетворить сексуальные потребности. При этом для признания преступления оконченным не требуется, чтобы склоняемое лицо фактически приступило к совершению указанных действий. Необходимо иметь в виду, что склонение путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего перерастает в понуждение и влечет ответственность по ч. 2 ст. 133 УК РФ. Если потерпевший вследствие понуждения приступает к совершению сексуальных действий, то содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 133 УК РФ и соответствующей частью ст. 135 УК РФ»[83].