Субъекты понуждения к действиям сексуального характера и развратных действий также различаются. Если субъект понуждения к действиям сексуального характера общий, то есть лица как мужского, так и женского пола, достигшие шестнадцатилетнего возраста. То, субъект развратных действий – специальный, физическое вменяемое лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста (абз. 2 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»).
Также, важно, вслед за М. Изотовой и Ю. Островецкой отметить, что «половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера, совершенные в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста в результате понуждения со стороны виновного путем шантажа, угрозы лишить материальной помощи, уничтожить имущество и т.п., квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 133 и 134 УК РФ. В случае если понуждение к действиям сексуального характера сопровождалось развратными действиями в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, содеянное следует квалифицировать по совокупности по ч. 2 ст. 133 и ст. 135 УК РФ»[84].
Так, например, «приговором суда К. признан виновным в понуждении своей младшей сестры Ю., 1990 года рождения, в период с июня 2005 года по январь 2006 года к совершению полового сношения путем шантажа, угрозы уничтожением и повреждением имущества, с использованием иной зависимости потерпевшей, а также в совершении в этот же период времени развратных действий в отношении Ю., 1990 года рождения, то есть в отношении лица, заведомо для виновного не достигшего шестнадцатилетнего возраста»[85].
К.А. Волков, «оценивая современное состояние преступности в отношении ребенка», констатирует, «что за прошедшее десятилетие количество совершенных преступлений в отношении детей значительно возросло, а ее структура характеризуется негативными тенденциями. Так, количество преступлений, предусмотренных ст. 135 УК РФ «Развратные действия» – в четыре раза»[86]. Согласно подсчетам А. Сухаренко, «доля развратных действий в отношении мальчиков в общем числе преступлений по ст. 135 УК РФ увеличилась с 29 до 38,7%»[87]. По данным И.В. Сошниковой и В.И. Шерпаева, «38% осужденных по ст. 135 УК РФ – родственники потерпевших»[88].
Развратные действия характеризуются значительной степенью латентности. В этой связи показатели официальной статистики могут считаться условными. Так, по мнению К.А. Волкова, «во многих случаях законные представители несовершеннолетнего потерпевшего не желают санкционировать расследование по уголовному делу, не желая публичной огласки как самого факта сексуального насилия в отношении ребенка, так и возможности привлечения к уголовной ответственности близких родственников. На высокую латентность половых преступлений в отношении несовершеннолетних косвенно указывают следующие криминологические показатели. Ежегодно в России 23 тыс. несовершеннолетних пропадают без вести. Кроме того, ежегодно в розыске находятся 62,5 тыс. детей. Во многом уход из дома сопровождается насилием в отношении ребенка со стороны родителей, в том числе и сексуального характера. Вышеназванные криминологические особенности сексуальных посягательств в отношении несовершеннолетних обусловливают беспрецедентно высокий уровень латентности рассматриваемой группы преступлений»[89].
Высокая латентность рассматриваемых группы преступлений усугубляет негативное воздействие проблемы на сознание людей, влияет на ухудшение социально-психологической обстановки в обществе и препятствует проведению профилактических мероприятий в целях предупреждения преступлений против половой свободы и неприкосновенности несовершеннолетних. Жертвы подобных преступлений, либо не верят в то, что правоохранительные органы должным образом отреагируют на поступившие заявления (нельзя отрицать, что зачастую указанные заявления, действительно, игнорируются), либо боятся реакции виновного, либо боятся огласки.
Характеризующие несовершеннолетних социально-психологические особенности изначально детерминируют их повышенную виктимность. Эти особенности состоят в их внушаемости, «ведомости» и, зачастую, беспомощности перед авторитетом взрослого, неразвитости адаптационных способностей, заключающихся в умении находить способы выхода из нестандартных жизненных ситуаций. Именно эти виктимологически значимые качества имеют особое значение в механизме совершения преступления.
Проведенный И.Р. Шикулой «анализ сексуальных посягательств на несовершеннолетних показал, что почти 90% детей и подростков в момент совершения в отношении них преступления находились в беспомощном состоянии. Все это делает эту возрастную группу повышенно виктимной»[90].
Более того, правомерно говорить о наличии особой групповой виктимности несовершеннолетних (т.е. о том, что принадлежащие к данной группе лица, в целом, предрасположены становиться жертвами преступлений), а также видовой виктимностью (т.е. то, что они предрасположены становиться жертвами именно половых преступлений). По данным С.В. Подгорной, «лица женского пола становятся в четыре раза чаще объектами сексуальных посягательств, чем лица мужского пола. Возраст лиц женского пола колеблется от 5 лет 8 месяцев до 17 лет 10 месяцев. Средний возраст составляет 12 лет. Аналогичные показатели у лиц мужского пола: 4 года 2 месяца – 16 лет 5 месяцев, 10 лет соответственно. Малолетние девочки становятся жертвами сексуальных притязаний в два раза чаще, чем подростки, а малолетние мальчики – почти в шесть раз чаще, чем мальчики-подростки»[91].
В последнее время широкое распространение получили случаи развратных действий, совершаемых с использованием сети Интернет. Как пишут С. Тасаков и Р. Кочетов, «существуют специальные компьютерные программы (например, «skype», «viber»), позволяющие дистанционно связаться с любым человеком обладающим компьютером или мобильным устройством, поддерживающим необходимую программу, а также сопутствующими приспособлениями в виде микрофона и камеры. Тем самым преступник получает возможность дистанционно связаться с лицом и осуществить в отношении него развратные действия, а именно продемонстрировать материалы эротического и порнографического содержания, продемонстрировать свои половые органы, осуществить разговор на эротические темы и многое другое»[92].
В.И. Торговченков также указывает на то, что «в настоящее время на сайтах в сети Интернет, различных файлообменниках можно встретить материалы (фотографии, видео) порнографического содержания с участием несовершеннолетних, за создание и распространение которых предусмотрена уголовная ответственность. После их исследования органам следствия становится очевидно, что налицо различные преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Однако практически невозможно установить ни сведения о потерпевших лицах и преступниках, ни место совершения преступления. Эти обстоятельства служат серьезным препятствием для выявления таких преступлений, для постановки их на учет и уголовного преследования виновных»[93].
Учитывая массовый неконтролируемый характер пользования сетью Интернет несовершеннолетними, следует поддержать предложение А. Бимбинова ввести в УК РФ специальную норму, предусматривающую ответственность за общение с несовершеннолетними в сексуальных целях[94].
Рассматриваемый состав преступления также следует отграничивать от превышения должностных полномочий. Следует согласиться с В.Н. Борковым в том, понуждение к действиям сексуального характера возможно с использованием служебной зависимости. Кроме того, трудно отрицать, что руководитель при совершении действий, описанных в ч. 1 ст. 133 УК РФ, явно выходит за пределы организационно распорядительных полномочий. Но ответ на вопрос о возможности квалификации действий должностного лица, понуждающего подчиненную к половому сношению, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 133 и ч. 1 ст. 286 УК РФ, должен быть отрицательный. Зависимость, которую в исследуемой ситуации использует субъект понуждения, обусловлена его служебным положением, и это использование уже является признаком посягательства, предусмотренного ст. 133 УК РФ, поэтому дополнительно по ч. 1 ст. 286 УК РФ действия должностного лица квалифицировать не нужно[95]. В этой связи, спорным представляется мнение Д.А. Гнилицкой, согласно которому «в случае совершения понуждения к действиям сексуального характера с использованием служебной зависимости потерпевшего, деяние надлежит квалифицировать по совокупности с преступлениями, предусмотренными статьями 201, 285, 286 УК РФ в зависимости от конкретных обстоятельств дела»[96].
Интересным является и вопрос отграничения анализируемого деяния от взяточничества. Как верно указывают в этой связи Р. Шарапов и Л. Фарберова, «мнение о том, что в случае бесплатного оказания должностному лицу сексуальной услуги лицом, которое оказывает такие услуги за плату, в обмен на поведение по службе содеянное следует квалифицировать по ст. 133 УК РФ как понуждение к действиям сексуального характера с использованием служебной зависимости потерпевшего (потерпевшей), нельзя признать безупречным. Если занять позицию противников признания бесплатной сексуальной услуги предметом взятки и исключить в таком случае взяточничество, то уголовно-правовая оценка по ст. 133 УК РФ возможна при условии, когда должностное лицо, используя зависимое положение потерпевшего, угрожало ему неблагоприятными последствиями по службе в виде нарушения прав и законных интересов, если тот не вступит в половую связь. Если должностное лицо добивается бесплатного оказания сексуальной услуги в обмен на действие или бездействие по службе, которые направлены на удовлетворение незаконного интереса лица, от которого требуется сексуальная услуга, использования служебной зависимости как одного из способов преступления, предусмотренного ст. 133 УК РФ, нет»[97].
Таким образом, в судебно-следственной практике возникает необходимость отграничения понуждения к действиям сексуального характера как от преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, так и иных составов преступлений (вовлечения в занятие проституцией, превышения должностных полномочий и др.) и правомерных действий, связанных с медицинским вмешательством.
Системное воздействие на преступность, связанную с понуждением к действиям сексуального характера, предполагает использование всего арсенала уголовно-правовых и профилактических средств, имеющихся в распоряжении общества и государства. Особое внимание должно уделяться уголовно-правовой профилактике рассматриваемых преступлений, в частности, возможности использования в борьбе с ними отдельных уголовно-правовых норм с непосредственно выраженной профилактической направленностью.
Нельзя не согласиться со О.Ю. Степановой в том, что «ст. 133 УК РФ фактически является мертвой нормой. За 2014 год по ч. 2 ст. 133 УК РФ было возбуждено 1 уголовное дело (прекращено за примирением сторон). Отсутствие наработанной следственной и судебной практики, разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации данного преступления часто вызывает сложности у органов следствия и суда при уголовно-правовой оценке подобных деяний, а также затруднения в разграничении ст. 133 УК РФ и других составов преступлений. В отличие от других норм, предусматривающих ответственность за сексуальные преступления, непонятен взгляд законодателя на дифференциацию уголовной ответственности по возрасту потерпевшего лица в ст. 133 УК РФ»[98].
Об этом же пишет и М.А. Кауфман, по мнению которого «подход законодателя к определению влияющего на уголовную ответственность возраста потерпевшего в «половых» преступлениях стабильным никак не назовешь, он отличается определенной динамикой, иногда разнонаправленной»[99].
Несмотря на то, что статья 133 УК РФ содержит квалифицирующий признак – совершенное этих действий в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) (ч. 2 ст. 133 УК РФ), «в ст. 133 УК РФ несовершеннолетним уделено слишком мало внимания, отсутствует разделение потерпевших по возрасту (старше или младше 12 лет), не прописаны отягчающие обстоятельства (повторное совершение преступления, совершение преступления группой лиц)»[100]. Представляется, что совершенствование данной нормы связано с необходимостью дальнейшей дифференциации ее квалифицированных и особо квалифицированных составов по образцу ст. 135 УК РФ.
Так, в соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ, к преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 4 данной статьи, а также п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, относятся также деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных ч.ч. 3-5 ст. 134 и ч.ч. 2-4 ст. 135 УК РФ, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий. «Несовершеннолетний возраст потерпевших как основание дифференциации уголовной ответственности лиц, совершивших преступления против половой неприкосновенности, выступает в этом качестве не только как признак соответствующих составов преступлений. Уголовная ответственность названной категории лиц усиливается также и за счет существенных ограничений при применении института освобождения от наказания, которые зависят от возраста потерпевших, причем характер этой зависимости обратно пропорциональный: чем меньше возраст потерпевших, тем более ограничены возможности для освобождения от наказания. Закон выделяет здесь две возрастные группы потерпевших: а) несовершеннолетние и 2) несовершеннолетние, не достигшие четырнадцатилетнего возраста»[101].
По мнению В.И. Торговченкова, «при квалификации развратных действий в отношении малолетнего, не достигшего 12-летнего возраста, по п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ за основу берется не просто возраст потерпевшего, а возможность осознания им характера и значения совершаемых с ним действий и выбора поведения. Законодатель совершенно верно сделал акцент на беспомощном состоянии потерпевших младше 12 лет, поскольку такие лица еще не могут в полной степени самостоятельно распоряжаться своей половой свободой в силу отсутствия осведомленности в указанной сфере»[102].
П.С. Яни отмечает, что «не сопряженные с насилием или угрозой его применения развратные действия интеллектуального характера, совершенные в отношении лица, которое в силу малолетства, психического, иного заболевания или по другим обстоятельствам заведомо не могло понимать характер и значение совершаемых с ним действий, не могут квалифицироваться по ст. 132 УК РФ за исключением случаев, когда малолетний или иное лицо оказываются в состоянии более или менее адекватно оценить характер и значение совершаемых действий»[103].
Если половое сношение, лесбиянство или мужеложство совершено с лицом, не достигшим двенадцатилетнего возраста, то в соответствии с положениями, закрепленными в примечании к ст. 131 УК РФ, содеянное должно квалифицироваться по п. «б» ч. 4 ст. 131 УК РФ или п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий. Согласно интерпретации А. Кибальник, «половая неприкосновенность как объект уголовно-правовой охраны в настоящее время подразделяется на два (если можно так выразиться) «подвида»: абсолютная – ею обладают лица в возрасте до 12 лет, и «относительная», присущая лицам в возрасте от 12 до 16 лет»[104].
А. Безверхов абсолютно верно пишет, что даже само по себе «понуждение потерпевшего (потерпевшей), не достигшего 12-летнего возраста, путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества, использования материальной или иной зависимости к половому сношению, мужеложству, лесбиянству или совершению иных действий сексуального характера следует расценивать как неоконченное изнасилование или насильственные действия сексуального характера по признаку беспомощности жертвы. В случае совершения в отношении указанной жертвы сексуальных действий – как оконченное изнасилование или насильственные действия сексуального характера по признаку беспомощности жертвы»[105].
Повышенную общественную опасность представляют охватываемые ст. 133 УК РФ деяния, совершенные в отношении несовершеннолетних членами их семей или лицами, живущими с ними. На это обстоятельство обращает внимание и К.В. Мамулян, которая пишет, что «российское уголовное законодательство не предусматривает родственников и (или) членов семьи как «специальных» потерпевших в сексуальных преступных посягательствах. Без сомнения, отношения в семье, отношения ее членов, есть и должны быть частными отношениями, но когда они перерастают в насильственные в ущерб интересам другого члена семьи, то государство может и должно вмешаться в частную жизнь и защитить тех, кто по различным причинам не может сделать это самостоятельно. Конечно, только особого рода деяния подлежат вмешательству государства и, соответственно, наказанию»[106].