Следовательно, можно констатировать, что порядок взаимодействия между сторонами трудового договора о дистанционном труде действительно заметно упростился. Вероятно, это послужит дополнительным стимулом для оформления трудовых договоров о дистанционном труде.
2. Новая классификация дистанционного труда. Очень значимый пробел старой редакции гл. 49.1 ТК РФ заключался в том, что трудовой договор мог быть только или полностью дистанционным, или полностью «стационарным». Между тем очень часто трудовое отношение может сочетать в себе эти элементы: часть работы выполняется в помещении работодателя, а часть -- дома у работника или в любом ином месте, выбранном самим работником. Такие отношения выпадали из сферы регулирования гл. 49.1 ТК РФ, несмотря на явное наличие элементов дистанционного труда и необходимость решения проблем, возникающих в связи с этим: учет рабочего времени, охрана труда, материальная ответственность и т.д. [1, с.39].
Помимо этого, распространение эпидемии COVID-19 в 2020 г. поставило перед работниками, работодателями и государством важный вопрос о необходимости вынужденного временного перевода «стационарных» работников на удаленный режим.
В связи с этим в новой редакции ст. 312.1 ТК РФ предусмотрено три вида дистанционного труда: на постоянной основе (то есть дистанционный труд в течение всего срока действия трудового договора), временный дистанционный труд (на срок до шести месяцев) и периодический дистанционный труд, т.е. такой дистанционный труд, при котором стационарная работа чередуется с дистанционной.
Введение постоянного и периодического дистанционного труда -- это решение проблемы отсутствия в старой редакции ТК РФ возможности заключения смешанных «дистанционно-стационарных» договоров. То есть к таким отношениям с начала 2021 г. в целом применяются нормы о дистанционном труде, а к той части трудовой функции, которая осуществляется стационарно у работодателя, применяются общие нормы ТК РФ [1].
Введение нормы о временном дистанционном труде было вызвано проблемой, связанной с тем, что в то время, когда работодатели лишались в период коронавирусных ограничений возможности реализовывать свою деятельность на обычных рабочих местах, им требовалось изменить условия трудовых договоров со «стационарными» работниками таким образом, чтобы работа временно выполнялась дистанционно. Такое изменение условий труда требует изменения трудового договора, что по общему правилу (ст. 72 ТК РФ) должно быть согласовано обеими его сторонами. Для таких чрезвычайных и исключительных ситуаций (эпидемии, аварии, природные бедствия и т.д.) новая статья 312.9 ТК РФ предусмотрела возможность перевода работника на срок до шести месяцев без его согласия на дистанционную работу. Такой перевод, согласно ч. 2 указанной статьи, не требует согласия работника, но работодатель, в свою очередь, обязан обеспечить работника всем необходимым для дистанционного выполнения его работы либо компенсировать возникающие у работника в связи с этим расходы. При необходимости работодатель проводит обучение работника применению необходимых для дистанционного выполнения работы технических средств и оборудования.
Эпидемия продемонстрировала очевидную необходимость такой нормы для работодателей. Однако возможны некоторые затруднения у сторон при реализации этой нормы на практике. Могут возникнуть мелкие технико-финансовые трудности: если работник выполняет работу у себя дома, ему работодатель обязан компенсировать все сопутствующие дополнительные расходы. Но затруднительно рассчитать, сколько, например, электрической энергии потрачено на работу, а сколько -- на домашние нужды работника.
Как отмечает Л.Н. Лютов, существенно большее значение имеет вопрос о помещении. Если у работника нет возможности обеспечить себя, например, отдельным помещением, откуда он будет выходить на видеосвязь с работодателем или любыми третьими лицами для выполнения своей работы, должен ли работодатель оплатить для такого работника, например, использование коворкинга или других помещений? Как быть в ситуации, если представления о необходимом помещении (и расходах на него) у работника и работодателя сильно различаются? Исходя из смысла ст. 312.9 ТК РФ эти вопросы должны быть решены в специальном локальном акте работодателя. Но что будет, если это не сделано? В чью пользу должен быть разрешен возникший между сторонами спор? Если работодатель настаивает, что работа должна выполняться из дома по видеосвязи, может ли работник отказаться от этого, ссылаясь на необходимость обеспечить приватность и защиту частной жизни для себя и членов своей семьи? Судя по всему, ответы на эти вопросы мы получим из складывающейся по этому поводу судебной практики, но нет никаких гарантий, что они будут в достаточной степени защищать трудовые права работников и их право на защиту частной жизни [1, с.40].
Сложности у работодателя могут возникать и в противоположной ситуации, когда с работником заключен трудовой договор для дистанционной работы, но в какой-то момент работодателю необходимо вызвать работника для непосредственной коммуникации. До внесения изменений в гл. 49.1 ТК РФ у работодателей возникали в связи с этим проблемы на практике, поскольку работник не был обязан появляться вне места выполнения им работы, а это место определял сам работник. В настоящее время этот вопрос нашел свое решение в новой ч. 3 ст. 312.4 ТК РФ, где предусматривается, что порядок такого вызова должен быть установлен коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения первичной профорганизации, либо трудовым договором.
3. Право работников быть «неподключенными». Очень важной идеей, заложенной в первоначальном тексте законопроекта, было закрепление права работников не быть на постоянной связи с работодателем. В результате повсеместного внедрения в жизнь Интернета и смартфонов границы между рабочим временем и временем отдыха у работников зачастую стираются. Работникам становится всё труднее оставить рабочие проблемы на работе, поскольку в любой момент коллеги могут «дотянуться» до него электронными письмами, звонками и сообщениями в мессенджерах. В результате работник не может полноценно отдохнуть, накапливается нервный стресс, который зачастую приводит к профессиональному выгоранию. Особенно ярко проявляется это стирание границы между работой и остальной жизнью у дистанционных работников. Сначала во Франции, а потом в некоторых других странах ЕС стали законодательно предусматривать право работника «быть неподключенным» [1, с.121]. Некоторые социально ориентированные работодатели стали принимать самостоятельные решения о запрете беспокоить работников вне их обычного рабочего времени и стали даже отключать корпоративные почтовые серверы на время отдыха, чтобы предотвратить рассылку корпоративных электронных писем [1]. В январе 2021 г. Европейский парламент принял специальную резолюцию, содержащую проект Директивы ЕС о праве работников быть неподключенными [1]. Основная идея предлагаемой Директивы -- запрет для работодателей всех стран ЕС осуществлять электронную коммуникацию со своими работниками вне обычного рабочего времени, за исключением чрезвычайных ситуаций.
В соответствии с мнением Л.Н. Лютова, изначальный текст законопроекта по модификации гл. 49.1 ТК РФ основывался на сходной идее, но в более мягкой форме. Поскольку речь идет о коммуникации с дистанционным работником вне его рабочего времени, логично считать, что на такую коммуникацию должны распространяться те же ограничения, которые касаются сверхурочной работы. Согласно ст. 99 ТК РФ, по общему правилу сверхурочная работа возможна только с письменного согласия работника и с учетом мнения первичной профсоюзной организации. В отдельных перечисленных в законе случаях возможно привлечение к ней просто с письменного согласия работников, и, наконец, когда речь идет о ликвидации последствий аварий и катастроф, привлечение к сверхурочной работе возможно без согласия работника. Помимо этого, ТК РФ устанавливает запрет на привлечение к сверхурочной работе отдельных категорий работников, ограничивает продолжительность такой работы (не более четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год) и в ст. 152 предусматривает повышенную оплату за такую работу -- первые два часа в полуторном, а далее -- в двойном размере. Соответственно, для коммуникации с дистанционным работником вне его обычного рабочего времени предлагалось установить аналогичный порядок [1, с.41].
Однако в итоговом тексте закона вместо этих норм осталось лишь указание в ч. 6 ст. 312.4 ТК РФ на то, что время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время. Эта норма дала основание для заявлений о том, что нормы о праве дистанционных работников на «неподключение» реализованы в новой редакции гл. 49.1. Этот тезис основывается на том, что, поскольку дистанционный работник отрабатывает свою норму труда в свое обычное рабочее время, якобы любое взаимодействие вне этих рамок должно считаться сверхурочной работой со всеми описанными выше последствиями для сторон.
Это утверждение соответствовало бы действительности, если бы из ТК РФ была исключена статья 101 о ненормированном рабочем дне, позволяющая работодателю легально обходить ограничения, связанные со сверхурочной работой. Ненормированный рабочий день - хорошо известная и нарушающая международные трудовые стандарты о рабочем времени лазейка [1, с.121], позволяющая работодателям привлекать работников к труду «эпизодически» за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Никаких ограничений, компенсаций и доплат, за исключением дополнительного трехдневного отпуска, работникам с ненормированным рабочим днем не полагается. Эту одиозную норму при изначальном обсуждении предлагалось исключить не только для дистанционных, но и для любых работников. Но она сохранена в силу позиции работодателей и государственных органов, действующих в данном случае от имени государства как крупнейшего работодателя, которым удобно иметь этот механизм в законе. Тот факт, что статья 101 ТК РФ фактически позволяет в большом количестве случаев обессмыслить все гарантии в отношении сверхурочной работы, закрепленные в ст. 99 и 152, а также то, что расплывчатая норма об «эпизодичности» такой работы чрезвычайно коррупциогенна, никого не остановил.
Приходится констатировать, что не только право на «неподключение» для дистанционных работников пока не стало реальностью, но и одна из наиболее одиозных норм ТК РФ о ненормированном рабочем дне пока сохранилась. Справедливости ради необходимо отметить, что обсуждение этой проблемы при подготовке новой редакции гл. 49.1 не прошло бесследно. В настоящее время в план работы рабочей группы Комитета Государственной Думы по труду, социальной политике и делам ветеранов по мониторингу применения ТК РФ на 2021 г. включено обсуждение изменения ст. 101 ТК РФ с точки зрения перспектив увеличения компенсаций за привлечение к труду в рамках ненормированного рабочего дня и ограничения перечня профессий и видов деятельности, для которых можно использовать эту норму [1; 2].
4. Увольнение дистанционного работника по инициативе работодателя. В старой версии ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ содержалась норма о том, что по инициативе работодателя с дистанционным работником трудовой договор расторгается по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Прежде всего, обращает на себя внимание плохая юридическая техника этой нормы: если ее толковать буквально, то в том случае, если работодатель забыл бы включить специальные основания для увольнения в трудовой договор с дистанционным работником, то он вообще бы был лишен возможности его уволить по своей инициативе, поскольку эта формулировка подразумевает исключение общих оснований увольнения по инициативе работодателя, установленных в ТК РФ. Очевидно, что на практике эта норма так не применялась.
Существенно важнее в данной норме то, что работодатель по не очень понятным причинам получал свободу устанавливать какие угодно произвольные основания для увольнения дистанционных работников. Как продемонстрировала практика применения ст. 312.5 ТК РФ в старой редакции, работодатели включали в трудовые договоры абсолютно произвольные основания, такие как «отсутствие работы», «нецелесообразность сотрудничества» и т.п.[1, с.113]. Это означало фактически полное лишение дистанционных работников стабильности трудовых отношений и защиты от произвольных увольнений. При этом судебная практика не позволяла успешно обжаловать включение таких оснований в трудовые договоры [1; 2; 3].
При обсуждении доработок к гл. 49.1 предлагалось изъять из ТК РФ возможность включения дополнительных оснований увольнения дистанционных работников в трудовые договоры. В ходе обсуждения поправок представители работодателей смогли сформулировать свою основную проблему в отношении увольнения дистанционных работников: выяснилось, что больше всего их беспокоит трудность увольнения за прогул из-за отсутствия фиксированного места работы, где должен находиться такой работник. В результате удалось согласовать компромиссный подход, с одной стороны, исключающий право работодателей придумывать произвольные условия для увольнения дистанционных работников, а с другой стороны, дающий им альтернативный вариант увольнения за прогул. Новая статья 312.8 предусматривает право работодателя уволить дистанционного работника в случае, если он без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд после соответствующего запроса работодателя.
5. Пробелы в правовом регулировании дистанционного труда, не заполненные новыми нормами. Хотя ряд важных проблем, связанных с правовой регламентацией дистанционного труда, в новых нормах нашел свое отражение, некоторые из давно обсуждаемых правовых пробелов остались без внимания законодателя. Это касается, в частности, отсутствия норм о дистанционном труде, осложненном иностранным элементом [1, с.158]. В российском трудовом законодательстве не урегулирован вопрос о дистанционном труде иностранных граждан у российских работодателей. Распространяется ли на них правовой режим Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» с учетом того, что они могут выполнять свой труд вне территории России? Минтрудсоцразвития предпринимало неудачную попытку разъяснить, что подобный труд в принципе не может выполняться легально [1]. Эта позиция фактически основывается на не существующем в трудовом праве принципе «всё, что прямо не разрешено, -- запрещено». Эти разъяснения подвергаются критике со стороны экспертов [1; 2], но в любом случае реализация таких правоотношений, востребованная работниками и работодателями, затруднена.
Не урегулированы вопросы и о труде российских граждан для российских работодателей, если труд осуществляется из-за границы, а также о дистанционном труде российских граждан, находящихся в России, в пользу иностранных работодателей. Очевидно, что на законодательном уровне необходимо установление как коллизионных привязок, так и специальных правил, касающихся таких дистанционных отношений.
Сходные проблемы возникают и в случае необходимости применения региональных норм России, если дистанционный работник и работодатель находятся в разных субъектах РФ. Правда, теперь в новой ч. 3 ст. 312.6 ТК РФ хотя бы появилось указание, что если работодатель командирует дистанционного работника, то к нему применяются нормы о направлении работников в служебные командировки. Но проблему применения различных региональных норм не при направлении в командировку, а просто в случае работы в ином регионе, где не расположен работодатель, эта норма не решает.
Не менее важен и пробел в отношении права дистанционных работников на объединение. В силу характера их труда объединение их в профсоюзы крайне затруднено, однако никаких специальных норм, направленных на содействие в реализации этого важнейшего права в сфере труда, так и не было принято [1; 2].
Таким образом, представленный в параграфе материал позволил выявить основные проблемы современной регламентации труда и прийти к следующим выводам: