Иными словами, право на неприкосновенность жилища - это право управомоченного на то, чтобы публично-властный актор не применял по отношению к нему агрессивное насилие. Любопытно здесь даже не то, что получается «конкуренция» между общеправовым запретом и субъективным правом, а следующее: предоставление лицу «права» на невмешательство в его собственность само по себе есть деятельный отказ данному лицу в значениях самопринадлежности, а именно агрессивное насилие.
Лицо считающее, что в его собственности определять, применять ли агрессивное насилие к другим лицам, автоматически не признает чужой самопринадлежности. Предоставляя другому право не быть подвергнутым с его стороны агрессивному насилию и обязывая себя обеспечить такое право, он таким образом демонстративно обещает лицу не применять силу, но лишь потому, что он добровольно возложил на себя такое воздержание, а не потому, что подчиняется запрету агрессивного насилия, признавая самопринадлежность другого.
Сверх того, уже давно известна максима, что нельзя передать больше прав, чем имеешь (в рамках предлагаемой теории субъективных прав следует читать данную максиму как «нельзя передать больше собственности, чем имеешь»). В правовой культуре индивиду ни в публичном, ни в приватном пространстве не принадлежат другие индивиды, а значит, и не принадлежит их неприкосновенность. Следовательно, ни «Государство», ни его агенты не могут предоставлять то, чего они не имеют.
Таким образом, status negativus в правовой культуре не раскрывается в соответствующем наборе «конституционных прав». В правовой культуре, где все субъекты подчинены запрету агрессивного насилия, постулирование негативного статуса и связанных с ним конституционных прав неуместно.
На данном этапе следует перейти к рассмотрению status positivus на примере права на обращение в суд.
Поскольку субъективные права в правовой культуре напрямую связаны с понятием собственности-самопринадлежности, стоит обратить внимание на возможность взаимного существования общей собственности и субъективных прав. Самопринадлежность есть собственность на себя и на свое. Собственность «на свое» может включать себя имущество, разделяемое с другими самопринадлежащими субъектами.
Наемный труд судей, здание суда, деятельность суда - это в прямом смысле собственность тех, кто их обеспечивает (на практике зачастую такими лицами являются граждане, платящие налоги). Сособственник может пользоваться судебной защитой в пределах, пропорциональных его вкладу, или иным образом определенных сособственниками.
Так, добросовестный гражданин не должен приобретать права на обращение в суд, на доступ к правосудию или на обращение в административные органы (в частности, обеспечивающие безопасность). Обращение в суд - это форма пользования собственностью; решение суда - своего рода результат извлечения плодов, на который лицо, будучи сособственником, не должно получать «право».
Право на обращение в суд может возникнуть у третьего лица, не являющимся сособственником (другими словами, гражданином). Между тем для такого третьего лица предоставленное право на обращение в суд никак не будет считаться «конституционным». Следовательно, декларация существования субъективных публичных прав, связанных с позитивным статусом, представляется неверной.
Как было сказано выше, status activus, прежде всего, подразумевает избирательные права. Г. Еллинек призывает строго различать притязание на допущение к осуществлению государственной деятельности и притязание на признание лица органом государства (притязание на деятельность в качестве органа). Таким образом, пассивное и активное избирательные права следуют из дуализма природы избирательного права: еще с конца XVIII века избирательные права рассматривались как функции и как субъективные права. Избирательное право в качестве публичной функции утверждалось А. Барнавом во Франции, С. Миллем в Англии, Г. Мейером в Германии. Французский административист М. Ориу придерживался гибридного подхода, считая, что избирательное право одновременно включает в себя и субъективное право, и социальную (публичную) функцию, с чем, собственно, Г. Еллинек и соглашался.
Представляется, что таким амбивалентным пониманием избирательных прав можно объяснить корни продолжающихся до сих пор дискуссий о допустимости свободы выборов, добровольности участия в голосовании. Ниже будет показано, как при правовом понимании субъективных прав разрешается данная проблема.
Управление собственностью, решение вопросов, связанных с дальнейшей ее судьбой, относятся к бремени содержания собственности. То, что в потестарной культуре называется избирательными правами - дозволениями на участие в управлении res publica, в правовой культуре считается бременем ее содержания, возлагаемым на всех сособственников. Пропорционально доле каждого в общей собственности, граждане путем выборных процедур и голосований решают судьбу «общего дела». Соответственно, при таком подходе нивелируется основание для дискуссии о «свободности» выборов: собственник сам решает не только как управлять собственностью, но и когда управлять и управлять ли ею вообще, - если при этом не нарушает ранее принятые соглашения с другими сособственниками. Таким образом, ни активное, ни пассивное избирательные права не являются субъективными правами в правовом смысле; такого вида конституционных прав, как «избирательные права» на управление условной «res publica», у граждан быть не может.
Рассуждение о негативном, позитивном и активном статусах и сопутствующее этому плавное перемещение внимания на публично-правовое поле могут натолкнуть на вопрос о судьбе той сферы деятельности, что дозволена публично-правовым акторам. Публично-правовые акторы действуют на основании полномочий.
Независимо от социокультуры полномочия могут существовать как публично-правовом, так и в частноправовом поле. Вместе с тем, как писал Н. В. Коркунов, «в публичном праве ярче и определеннее всего выступают именно правообязанности; они точно определены по содержанию, они возлагаются всегда на точно определенных лиц» Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. C. 203..
При потестарном понимании субъективных прав следует различать категорию субъективных прав как прерогативы лица для реализации собственных интересов Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. Санкт-Петербург : Издание Н.В. Муравьева, 1881. С. 52 и категорию полномочий как прерогативы, осуществляющейся в интересах другого Gaillard G. Le pouvoir en droit privй. 1985, Economica. P. 27.. Главный собственник предоставляет права своим подданным для того, чтобы дозволить им в определенных пределах действовать в своем интересе; в рамках полномочий подданные наделяются сферой самостоятельности, которую они обязаны реализовать в интересах Главного собственника или третьего лица. Другими словами, полномочия суть такая же мера дозволенного самостоятельного поведения, как и субъективное право, включающая в себя, однако, и меру должного поведения, что вполне отвечает термину «правообязанность».
При правовом понимании субъективных прав содержание понятия «полномочие» существенно меняется, что предлагается проиллюстрировать далее на примере договора поручения. Согласно ст. 971 ГК РФ «по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия».
На стороне доверителя образуется обязанность предоставить и обеспечить поверенному доступ к той части собственности доверителя, которая вверяется поверенному. Представляется очевидным, что без соответствующего права, полученного от доверителя, поверенный при осуществлении своей деятельности осуществит агрессивное насилие. Одновременно с этим поверенный возлагает на себя обязанность и предоставляет доверителю право требовать исполнения обязанности.
Таким образом, возникает синаллагматическая связь, что позволяет сделать вывод, что в правовой культуре, в отличие от потестарной, любое полномочие связывает обязанностью не только уполномоченного, но и уполномочивающего. Из этого следует, что «полномочие» представляет собой, в сущности, тип двусторонне обязывающего договора.
К слову, такое понимание полномочий вполне корреспондируют контрактной основе деятельности публично-правовых акторов в современном мире. Так, гражданин обязуется передать часть своей самопринадлежности магистрату, а магистрат обязан распоряжаться в соответствии с указаниями гражданина.
Таким образом, в потестарной парадигме субъективные права и полномочия суть явления одного уровня, одного рода. В правовой парадигме субъективное право - лишь часть содержания правоотношения, возникающего из «договора о полномочиях».
3.3 Пределы осуществления субъективных прав
Постепенно идея о превалировании интересов Целого над интересами индивида искажает суть субъективного права, возлагая некую функцию, обязанность индивида перед Целым. К такому пониманию интереса восходит и идея пределов субъективных прав.
Данная идея имеет свои слабые стороны. Так или иначе, выражаясь словами И.А. Покровского: «возложить обязанность… принимать во внимание чужие интересы - это значит возлагать задачу совершенно непосильную… значит в действительности парализовать возможность всякой человеческой деятельности» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Право, 1917. С. 91.. Можно лишь добавить, что принимать во внимание интересы неопределенного круга лиц - публичные интересы, которые a priori не могут быть выражены в конкретизированной форме, тем более неэффективно. В свою очередь, внедрение идеи пределов осуществления субъективных прав приводит к отрицанию самого субъективного права Там же. - С. 95..
Государь от своего лица или от лица Целого определяет и корректирует содержание предоставленных им прав. В неправовом смысле субъективное право может иметь свои пределы. Так, в преддверии XX оформились доктрины о существовании «социальных функций», «правовых целей» субъективных прав Там же. - С. 89.. Ярче всего на практике подобные воззрения выражаются в концепции злоупотребления правом.
Возникновение концепции злоупотребления правом обязано исторической смене парадигмы, мутации человеческих настроений в пользу примата общественных интересов над интересом индивида. Известный американский ученый Р. Паунд, разработавший концепцию групп интересов (индивидуальных, общественных и публичных), также обращал внимание на то, что если в XVIII-XIX веках на первый план были выведены жизнь индивида, его свобода, то в ХХ веке превалирует общая безопасность Pound R. The Spirit Of The Common Law. New Hampshire: Marshall Jones Company, 1921. P. 139..
Становление института злоупотребления правом с большей ясностью прослеживается с конца XVIII века с появлением Прусского земского уложения (Allgemeines Landrecht), закрепившего Rechtmissbrauch. Однако лишь к началу XX века доктрина злоупотребления правом приобрела широкое употребление в странах континентального права.
В частности, именно в это время во французской правоприменительной практике стали использоваться поначалу словосочетание «abus des droits» (злоупотребление правами), затем - «abus de droit» (злоупотребление правом, правовое злоупотребление); был написан фундаментальный труд по злоупотреблению правом под авторством юриста Луи Жоссранда См. Josserand L. De l'abus des droits. A. Rousseau, 1905. 89 p.. Стоит отметить, что во Франции очертания доктрины и их проявления на практике имели место и в более раннее время, например, наказывалась штрафом fol appel - ничем не обоснованная подача апелляционной жалобы Lemйe J., Essai sur la thйorie de l'abus de droit, thиse, Paris XII, 1977. P. 111.. Однако полноценную теоретическую разработку проблема злоупотребления правом получила лишь в указанную эпоху. В свою очередь, встал вопрос о сущности злоупотребления правом, и дискуссия обострилась при разработке Германского гражданского уложения и Швейцарского гражданского уложения. Так, в первом законодательном акте правило о запрете на осуществление права собственности лишь с намерением причинить вред другому лицу впоследствии расширилось до применения его к любому субъективному праву. В свою очередь, ст. 2 Швейцарского уложения не допускала очевидного злоупотребления правом и обязывала лицо поступать по доброй совести. Положения данной дискуссии удачно описаны И.А. Покровским в работе «Основные проблемы гражданского права» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Право, 1917. С. 91..
К концу XX века конструкция злоупотребления правом была имплементирована в кодексах или разработана судебной практикой практически во всех правопорядках континентальной правовой семьи. Французские компаративисты Ж. Вуаям, Б. Коттье, Б. Роша предприняли попытку систематизировать государства романо-германской системы в зависимости от основного критерия, необходимого для признания наличия злоупотребления правом. Так, по их мнению, Италия, Австрия, Лихтенштейн сводят злоупотребление правом к намерению причинить вред. Германия, Швейцария, Турция, Греция, Португалия, Испания, Люксембург рассматривают анормальность последствий в качестве критерия для признания наличия злоупотребления правом. Франция и Бельгия отдают предпочтение равным образом как недобросовестности деяния, так и факту, что поведение субъекта выбивается из пределов разумного в конкретной ситуации Voyame J., Cottier B., Rocha B. L'abus de droit en droit comparй. Strasbourg, 1989. p. 310..