Проанализируем основные виды скрытых трудовых правоотношений:
1) Фактические трудовые правоотношения, прикрываемые договором гражданско-правового характера. В этом случае возникает два юридических факта, один из которых носит формальный характер, другой - реальный. Формальный характер носит юридический факт - юридический акт в форме гражданско- правового договора (как правило, договора подряда или возмездного оказания услуг). Реальный юридический факт присутствует в форме фактического допущения работника к работе и признаков трудового правоотношения (исполнения трудовой функции, получения стабильной заработной платы, наличие рабочего места, соблюдения правил трудового распорядка и т.п.). Таким образом, гражданско-правовой договор прикрывает фактические трудовые правоотношения между работником и работодателем.
В этой ситуации работник оказывается незащищенным, лишенным трудовых гарантий, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ, как то: на получение профессионального стажа, а впоследствии пенсии (ведь при гражданско-правовом договоре работодатель не осуществляет выплаты в пенсионный фонд РФ), гарантий по обеспечению прав работников и работодателей, на осуществление государственного контроля (надзора) за их соблюдением, а также на гарантий, возникающих при прекращении трудовых правоотношений.
Анализ судебной практики показал, что данная проблема актуальна и в судах происходит множество споров, предметом которых является признание трудовых отношений, обязание заключить (оформить) трудовой договор23, признание гражданско-правовых договоров трудовыми24. И зачастую суды удовлетворяют исковые требования, защищают работников, обязывают работодателей заключить с работниками трудовой договор. Материальные требования истца также подлежат удовлетворению полностью или в части, если основные требования были удовлетворены судом. Материальные требования чаще всего представляют собой требования: о взыскании заработной платы, компенсации за отпуск, компенсации за задержку выплаты заработной платы. Требования о компенсации морального вреда не всегда подлежат удовлетворению или же не в полном объеме, даже если основные требования были удовлетворены.
2) Фактическое допущение работника к работе, т.е. фактическое выполнение трудовых обязанностей без заключения как трудового, так и какого- либо гражданско-правового договора. Содержание фактического допущения работника к работе как скрытого трудового правоотношения составляет лишь материальное содержание, которое должно быть восполнено юридическим содержанием с помощью действий суда, так как юридическое содержание восполняется посредством заключения трудового договора в требуемой письменной форме.
3) Заёмный труд - сам по себе является неурегулированным законодательством способом привлечения работников для выполнения определенных работ. Структура заемного правоотношения является сложной: во- первых, участвуют три субъекта: 1) работник; 2) организация, предоставляющая работников для выполнения трудовой функции в интересах другой организации; 3) организация, в интересах которой работник выполняет определенные работы; во- вторых, схема таких правоотношений существует вне рамок правового поля, в связи с чем нарушаются права и правовые интересы работников. Судебная практика по заёмному труду в основном складывается в Арбитражных судах, что вытекает из юридической природы и специфики заёмного труда. При этом споры зачастую связаны с налоговыми органами, которые утверждают о создании организациями схем ухода от налогообложения. Верховный Арбитражный Суд РФ в Постановлениях Президиума подтвердил правомерность использования в предпринимательском обороте договора аутсорсинга. При этом для обоснованности его признания в целях налогообложения необходимо наличие деловой цели и экономического эффекта.
Необходимо отметить, что отсутствие надлежаще оформленного трудового договора юридически нарушает права как работника, так и работодателя. трудовой спор суд уполномоченный
По итогам настоящей главы, можно сделать следующие выводы:
правоотношений в результате фактического допущения к работе, теория относит данные правоотношения к категории "скрытых";
-приведено определение "скрытых" трудовых правоотношений;
-приведены признаки "скрытых" трудовых правоотношений;
-приведены виды "скрытых" трудовых правоотношений, раскрыты их особенности;
-проанализированы проблемы реализации прав и работника и работодателя при "скрытых" трудовых правоотношениях;
2. Фактическое допущение работника к работе
2.1 Правоприменительные проблемы фактического допущения работника к работе
Часть 3 статьи 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений»: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен", - порождает ряд правоприменительных вопросов:
1. кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе?
2. в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы?
3. каким образом в этих случаях "возникают" трудовые отношения между работником и работодателем?
4. будет ли правомерным привлечение фактического работника к дисциплинарной и материальной ответственности за ненадлежащее исполнение им своих трудовых обязанностей?
Кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе?
Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Исходя из положений ст. 67, необходимо установить, кто может являться представителем работодателя. Ведь от этого зависит, признает ли суд факт допущения работника к работе.
Для ответа на вопрос о том, кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе, необходимо обратиться к анализу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Согласно п.12 Постановления представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.
Таким образом, Пленум Верховного Суда устанавливает: если руководитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обязанности заключить с данным работником трудовой договор.
Из чего можно сделать вывод о том, что положение ст. 67 ТК РФ о допущении работника к работе может быть использовано для уклонения работодателя от соблюдения норм трудового права, как то: заключение письменного трудового договора, выплата заработной платы. При этом некоторые суды наличие свидетельских показаний о допущении работника к работе не принимают во внимание, если работника допустил к работе не уполномоченный на то представитель работодателя. Более того, Ковровский городской суд
Владимирской области допуск рабочего к работе главным инженером расценил как: «нежелание непосредственного обращения Землянского И.И. к руководству МУК «ДКиТ Родина» (директору, либо лицу, исполняющему обязанности директора) по вопросу трудоустройства», что, в свою очередь, расценил как злоупотребление истца своим правом30. Автор считает, если работник сделал свою работу, и её принял работодатель, то работник не должен нести невыгодных для него последствий. Ведь обязанность соблюдать письменную форму договора лежит на работодателе, точно также как и обязанность следить за правомочным допуском работника к работе.
Данному вопросу уделили внимание разработчики законопроекта №451173- 5, принятого в первом чтении 20 мая 2011 г. В данном законопроекте предлагается новая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско- правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми".
И.Ю. Воронов верно замечает: «Оценочный термин «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно- распорядительные функции», встречается также в предложенной разработчиками законопроекта № 451173-5 новой редакции ст. 61, 67, 237 ТК РФ. Однако что это за лицо и каков его правовой статус, в законопроекте не раскрывается, как не раскрывается и в действующем ТК РФ».
В новой редакции законопроекта № 451173-5 во втором чтении от 01.11.2012 г. было решено отказаться от оценочного понятия «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции». Так, в проекте предложена новая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ: «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя в случаях, когда:
трудовой договор не был своевременно и (или) надлежащим образом оформлен;
отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, были признаны трудовыми».
На наш взгляд, авторы проекта обоснованно исключили из него оценочный термин «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции», так как он мог привести к противоречивой судебной практике.
Однако проект не дает ответа на другие важные вопросы: уполномоченного работодателем в силу чего? Устного поручения? Или в силу закрепленной за ним обязанности по трудовому договору либо локальному нормативному акту? Отвечая на данные вопросы, вновь обратимся к Постановлению Пленума ВС РФ. Важно, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ является актом толкования права, имеющим важное правоприменительное значение. Благодаря п. 12 указанного Постановления, судебная практика стала единообразной32. Однако, полагаем, что для эффективной защиты прав работника разъяснения Верховного
Решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 19 марта 2012 г. по делу №2-662/12//Информационная справочная система gcourts.ru от 15.10.2012
Суда недостаточно. Прежде всего, необходимо, чтобы в Трудовом Кодексе РФ были указаны основания, по которым работодатель может уполномочить работника допускать работника к работе.
Возникли также следующие правоприменительные вопросы: в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы? Что можно считать фактическим допущением к работе?
Законодатель не даёт ответа на поставленные вопросы. Можно предположить, что фактическое допущение производится в устной форме. Когда работодатель или же его представитель (уполномоченный) устно договаривается с работником об осуществлении последним трудовой функции по определенной должности за оговоренную заработную плату.
Каким образом в этих случаях "возникают" трудовые отношения между работником и работодателем?
На наш взгляд, на этот вопрос отвечает Рекомендация МОТ №198 «О трудовом правоотношении» от 15 июня 2006 г33. В п. 11 Рекомендации установлено, что государства-члены должны в рамках своей национальной политики рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков. Основываясь на данном положении Ершова Е.А. предлагает новую редакцию ч. 3 ст. 16 ТК РФ: «В случае допущения фактическим работодателем или его представителем физического лица к работе без заключения трудового договора и установления в судебном заседании отдельных признаков скрытых фактических трудовых правоотношений (например, подчиненности, зависимости, выполнения фактическим работником работы лично по указанию и под контролем фактического работодателя, в его интересах, в соответствующее время, на рабочем месте, с предоставлением фактическим работодателем фактическому работнику инструментов, материалов и т.д.; периодической выплатой фактическому работнику вознаграждения, являющегося основным или единственным его источником доходов, предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков, оплаты командировочных расходов и т.д.) по соглашению сторон или по решению суда заключается трудовой договор со дня допущения фактического работника к работе, устанавливаются обязательные и дополнительные условия трудового договора»34. Свою редакцию статьи Елена Александровна наполняет признаками трудового правоотношения. Мы не считаем, что делать это целесообразно, так как может приводит к излишней громоздкости нормы. К тому же признаки трудового правоотношения в Трудовом Кодексе РФ установлены в ст.