Трудовые правоотношения недействительны в случае отсутствия у субъектов хотя бы одного из критериев.
Некоторые авторы выделяют и иных субъектов трудовых правоотношений. Например, органов службы занятости и безработных, социальные партнеры уровня выше самой организации, субъекты, разрешающие трудовые споры (примирительная комиссия, посредник, трудовой арбитраж), профсоюзные и иные органы .
Какие же основания возникновения правоотношения известны общей теории права? Морозова Л.А. выделяет такие основания: правовые нормы и юридические факты.
Итак, определившись с общетеоретическими основаниями возникновения правоотношений необходимо сформулировать основания
В соответствии с абзацем 1 ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
В соответствии с абзацем 9 ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
На сегодняшний день ряд авторов (Лушников А.М., Лушникова М.В., Анисимов А., Сувернева А.И. и др.) считают основанием возникновения трудовых правоотношений лишь трудовой договор: «отношения между работником и работодателем возникают на основе заключенного между ними трудового договора»9; «трудовые отношения всегда возникают на основании трудового договора, который может заключаться на основании различных обстоятельств»10. Такие обстоятельства перечислены в абзаце 2 ст. 16 ТК РФ, которыми являются: 1) избрание на должность; 2) избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности; 3) назначение на должность или утверждение в должности; 4) направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; 5) судебное решение о заключении трудового договора.
При этом ни один из вышеперечисленных авторов не обращает должного внимания на ч. 3 ст. 16 ТК РФ. Отчасти, надо полагать, это связано с тем, что в первоначальной редакции ТК РФ (от 30 декабря 2001 г.) ст. 16 имела всего 2 части, и фактическое допущение к работе являлось одним из обстоятельств, на основании которого заключался трудовой договор.
В связи с принятием редакции ТК РФ №90-ФЗ ст. 16 претерпела существенное изменение. В соответствии с указанными изменениями, внесенными в ст. 16 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 г., специалисты трудового права к основаниям трудовых правоотношений стали причислять фактическое допущение работника к работе с ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя .
В теории российского трудового права Л.С. Таль одним из первых попытался дать научное понятие трудового договора: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому, приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».
Итак, по итогам первой главы сформулированы следующие выводы и предложения:
-сформулировано определение трудового правоотношения;
-рассмотрен субъектный состав трудовых правоотношений и приведены особенности субъектов;
-приведены основания возникновения трудовых правоотношений;
-сформулирован вывод о том, что фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя является самостоятельным основанием возникновения трудовых правоотношений.
Сущность и форма института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя
Возникает правоприменительный и теоретический вопрос о том, какова сущность и в какой форме выражается института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя?
Статья 2 ТК РФ закрепляет принцип свободы труда включая право на труд. Каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Принцип свободы труда является базовым в трудовом праве.
Итак, возникновение трудовых правоотношений предполагает наличие свободного волеизлияния субъектов на их возникновение. Волевое содержание трудовых правоотношений также является предпосылкой к наличию в трудовых правоотношениях права и обязанностей субъектов (работников и работодателей):
1. возможность действий правомочного субъекта правоотношения;
2. возможность требования определенного поведения от обязанных субъектов;
3. возможности прибегнуть к принудительной силе государства в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения требований обязанными лицами.
Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что юридическая связь, основанная на волевом элементе субъектов-есть сущность оснований возникновения трудовых правоотношений, как в виде заключения субъектами трудового договора, так и в виде фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Следующий возникающий правоприменительный и теоретический вопрос: какова форма института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя?
Законодательству и науке известен институт конклюдентных действий. Как отмечал И.Б. Новицкий, «формы выражения воли мыслимы различные: слово, письмо, жест (например, утвердительное или отрицательное наклонение головы), в известных случаях -- молчание»14. Конклюдентные действия (от лат. conclude -- заключаю, делаю вывод) -- в гражданском праве действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (напр., совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого очевидно следует такое намерение. Еще одно определение конклюдентных действий дано Пахомовым М.С. Конклюдентное действие - общетеоретическое понятие, под которым необходимо понимать разнообразные поведенческие акты в основном невербального характера, носящие преимущественно информативную функцию, по которым можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотношения с другим субъектом, либо безусловно влекущие возникновение правоотношений как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствующие о совершении правонарушения.
Э.Н. Бондаренко, анализируя нормы ТТС РФ, рассматривает фактическое допущение работника к работе как способ заключения трудового договора действием (конклюдентные действия - ст. 61 ТК РФ), как момент заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67 ТК РФ) и как элемент сложного правообразующего состава (ч.2 ст. 16 ТК РФ)17. Часть 3 статьи 16 ТК РФ говорит о том, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Необходимо тщательно проанализировать нормы ТК РФ, рассматривающие фактическое допущение работника к работе как способ заключения трудового договора, в качестве юридического факта, порождающего правовые последствия. При этом необходимо учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» 18, разъяснил, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником, надлежащим образом (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
Представляется, что, хотя понятие представителя как лица, которое может допустить до работы, дано достаточно конкретно, на практике при разрешении споров, связанных с заключением трудового договора (при наличии фактического допущения к работе), следует учитывать принципиальные положения трудового права, защищающие работника как более слабую сторону в трудовых отношениях. Гражданин, допущенный ответственным должностным лицом работодателя к работе, как правило, не знает (и не должен знать!), кто конкретно в данной организации обладает правом приема и увольнения. Приступив к работе по определенной трудовой функции, он вполне обоснованно считает себя работником данного работодателя. Не следует организационные проблемы работодателя перекладывать на работника.
В связи с этим предлагается изменить формулировки статей 16 и 67 ТК РФ, сместив акцент в пользу работника и не допуская возможного злоупотребления правом со стороны работодателя. В частности, необходимо внести изменения в статью 67 ТК РФ, которая должна быть дополнена указанием на то, что трудовой договор с работником, проработавшим свыше трех дней, считается заключенным.
Также то, что трудовое правоотношение не тождественно трудовому договору подтверждается тем, что содержание трудового правоотношения очевидно шире содержания трудового договора, и последнее входит в первое. Так, К.Н. Гусовым и В.Н. Толкуновой отмечено: «Содержание трудового договора составляет совокупность его условий, которые определяют права и обязанности сторон. Содержание трудового договора - это все его условия, а содержание трудового правоотношения - права и обязанности его субъектов, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством».
В соответствии с ч.2 ст. 67 ТК РФ, при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. В связи с содержанием этой статьи можно сделать вывод о значимости трудового договора, который юридически закрепляет уже возникшие трудовые правоотношения, т.е. фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя и заключение трудового договора - есть две стадии оформления трудовых правоотношений.
Итак, фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя является самостоятельным основанием возникновения трудовых правоотношений, выраженное в форме конклюдентных действий субъектов, окончательно оформляемое трудовым договором.
Заключив трудовой договор с работодателем, гражданин становится его работником и с этого момента вправе претендовать на социальные гарантии и защиту, предусмотренные законодательством о труде. Со своей стороны работодатель приобретает право требовать от работника подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, добросовестного отношения к трудовым обязанностям, исполнения указаний и распоряжений руководителя о труде, коллективным договором (соглашением) и трудовым договором. В случае необходимости работодатель вправе применять к работнику меры дисциплинарного воздействия.
Можно сказать, что трудовой договор предназначен для урегулирования отношений между работником и работодателем, к сведению к минимуму спорных ситуаций, которые могут возникнуть в течение действия трудового договора. Особенно защищает трудовой договор работника потому, что по сложившейся практике именно он является наиболее слабой стороной в данном виде правоотношений.
Исходя из того, что в основе трудового договора лежат такие принципы, как свобода выбора профессии, право на труд соответствующий правилам безопасности и гигиены, право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации по половому признаку, национальности, социальному положению, а также право на отдых и защиту от безработицы трудовой договор можно считать элементом правового государства. Однако, на практике зачастую работник осуществляет трудовую деятельность без заключения надлежаще оформленного трудового договора.
При заключении трудового договора гражданин предъявляет работодателю документы, перечень которых предусмотрен ст. 65 Трудового кодекса:
1. паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
2. трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
3. страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
4. документы воинского учета -- для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
5. документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний -- при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.