Следователь и дознаватель являются должностными лицами в сфере досудебного производства по уголовным делам (ст. ст. 37, 38 УПК). Они в установленном законом порядке формируют доказательства с целью предварительного, досудебного установления обстоятельств расследуемого криминального события, принимают процессуальные решения по делу, основываясь на информации, полученной из соответствующих источников, т.е. являются полноправными субъектами доказывания.
Внутреннее убеждение публичных участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл. 6 УПК РФ) складывается на основе исследования собранных и проверенных доказательств, и в этом смысле они не могут выступать в роли беспристрастных свидетелей. Их пристрастность формируется не в связи с обыденной жизнедеятельностью; она полностью сформирована в процессе осуществления служебных процессуальных полномочий, посредством которых создается правовая основа для последующего судебного разбирательства. Именно поэтому недопустим их произвольный перевод из числа публичных участников уголовного процесса в категорию его частных субъектов. Думается, что следователь и дознаватель должны быть включены, наряду с судьей и присяжным заседателем, в перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК), а их показания, если они допрошены, следует признавать недопустимыми доказательствами (ст. 75 УПК). Субъект доказывания не может быть свидетелем.
Однако согласно определению Конституционного Суда РФ, положения части пятой статьи 246 и части третьей статьи 278 УПК Российской Федерации, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и часть третья статьи 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Ранее, в 2010 году, при проведении исследования на тему "Процессуальный статус свидетеля в уголовном судопроизводстве", в архиве Рубцовского городского суда было выделено к изучению уголовное дело по обвинению Б. в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 222 УК РФ, ч. 3 ст. 30 УК РФ, по которому Л., И. и С. являются следователями, подтверждающими явку в отделение милиции свидетеля Р. и решение о применении в целях защиты свидетеля данного имени, участия свидетеля в уголовном производстве под данным именем.
Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.
Также не может допрашиваться в качестве свидетеля адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием. Этот пункт также вызывает некоторые проблемы в квалификации свидетелей, так как по сути дела, данное лицо располагает большим объёмом ценной информации. Однако законодатель установил, что данная норма, соответствующая пункту 2 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал.
Данная норма служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций.
Однако данная норма, как поясняет Конституционный Суд Российской Федерации, не исключает право защитника дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.
В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.
Существуют и другие ограничения при допросе свидетелей. По Федеральному закону «О свободе совести и религиозных объединениях» тайна исповеди охраняется законом, в силу чего священнослужитель освобождён от обязанности давать показания по обстоятельствам, которые стали ему известны из исповеди.
В соответствии со ст. 21 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации» от 8 мая 1994 г. (в редакции от 20 апреля 2008 г.) и п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, депутат Федерального Собрания вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей.
Ранее данное положение предусматривалось в ст. 19 названного закона и его неоднократно толковали расширительно. Некоторые пытались обосновать, что депутата вообще нельзя допрашивать. По запросу Президента РФ Конституционный Суд РФ проверил конституционность этого положения. В своём постановлении от 20 февраля 1996 г. он отметил: «Признать статью 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации» соответствующей Конституции Российской Федерации, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи показаний об обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований статьёй 17 (часть 3) и 52 Конституции Российской Федерации». Дополнительные условия установлены в отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью. Их допрос может производиться или по их просьбе, или с их согласия. Согласие испрашивается через Министерство иностранных дел РФ.
Статья 49 Закона "О средствах массовой информации" обязывает журналиста сохранять конфиденциальность источника опубликованной информации, тогда как УПК РФ не препятствует допросу журналиста на предмет сведений о лице, согласившемся сотрудничать со средством массовой информации с условием сохранения в тайне данных о его личности. Данное обстоятельство дает основание для постановки вопроса о внесении в УПК РФ дополнений в целях регламентации условий и порядка раскрытия журналистской тайны в ходе производства по уголовному делу. В частности, ст. 56 УПК РФ может предусматривать запрет допроса свидетеля - журналиста об источнике информации, предоставленной на конфиденциальной основе.
Следует учитывать, что п. 5 ч. 4 ст. 56 и ст. 119 УПК РФ с учетом их нормативной взаимосвязи предполагают наличие у свидетеля, равно как и у всех лиц, законные интересы которых затрагиваются в ходе уголовного судопроизводства, права заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений, в том числе о возврате до вступления в законную силу приговора суда признанного вещественным доказательством по уголовному делу имущества, подверженного быстрому моральному старению.
Процессуальный статус свидетеля складывается из его прав и обязанностей, как участника уголовного судопроизводства.
Свидетелю перед началом допроса разъясняют не только его обязанности, но и права, что входит в обязанности судебных и следственных органов. Чтобы свидетель имел возможность дать исчерпывающие показания по делу, он должен знать, о чем ему предстоит рассказать. Перед допросом ему разъясняют обстоятельства, по поводу которых от него ожидают показаний.
Свидетель имеет право давать показания свободно и без принуждения. УК РФ 1996 г. предусматривает уголовную ответственность за оказание противоправного воздействия на свидетеля преступления, но наказание за эти деяния весьма щадящие (ст. 309 «Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу»).
Свидетель вправе формулировать ответы на вопросы по своему усмотрению. Необходимо только, чтобы показания содержали исчерпывающие ответы на поставленные вопросы.
Протокол допроса прочитывается самим свидетелем или, по его просьбе, следователем. Требования свидетеля о внесении поправок или дополнений в протокол подлежат обязательному исполнению.
После дачи свидетелем показаний, в случае его просьбы, ему должна быть предоставлена возможность собственноручно записать свои показания в протокол.
Право свидетеля свободно рассказывать все известное ему по делу дает ему возможность предоставить суду или следствию все необходимые доказательства, подтверждающие его показания. Ст. 284 УПК РФ прямо указывает, что свидетель может зачитать имеющиеся у него документы, относящиеся к данному им показанию. Эти документы могут быть приобщены к делу.
Например, в протоколе допроса свидетеля N, полученном из следственного отделения УФСБ России по АК, она ссылается и предоставляет для ознакомления договор купли-продажи чечевицы.
Введение в уголовный процесс положения об участии адвоката на стороне свидетеля необходимо расценивать как шаг к расширению прав участников уголовного судопроизводства. Положение, содержащееся в ст. 48 Конституции предусматривает право свидетеля в случае, если ему необходима юридическая помощь, являться на допрос со своим адвокатом.
Адвокат не вправе задавать вопросы и комментировать ответы свидетеля, однако вправе делать заявления, которые подлежат обязательному занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК). Фактически, участие адвоката на стороне свидетеля ограничивается его присутствием и наблюдением за соблюдением прав и законных интересов свидетеля при его допросе.
При наличии достаточных данных об угрозе причинения вреда правам и законным интересам свидетеля, а также его родственникам или близким он имеет право ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ст. 11 УПК (изъятие сведений о защищаемом лице из материалов уголовного дела с указанием псевдонима; контроль и запись телефонных переговоров этих лиц; опознание в условиях, исключающих наблюдение опознающего опознаваемым; рассмотрение дела в закрытом судебном заседании; допрос в суде при условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства).
Свидетель, не владеющий языком, на котором ведется судопроизводство, имеет право давать показания на родном языке, пользоваться услугами переводчика на допросе. При допросе немного или полностью глухого свидетеля приглашаются сурдопереводчики.
Не владеющий языком судопроизводства признается лицо, которое не понимает его, либо не может свободно выражать свои мысли и давать объяснения на этом языке (ч.2 ст. 198 УПК РФ).
При допросе свидетеля с переводчиком, свидетелю сообщаются фамилия и другие данные о переводчике, а также разъясняется право заявить отвод переводчику. Протокол допроса свидетеля, составленный на непонятном ему языке, подписывается переводчиком, свидетель же своей подписью в конце протокола подтверждает, что переданное ему в устной форме содержание протокола соответствует данным им показаниям. Перевод в целом и каждая страница должны быть подписаны переводчиком и свидетелем.
Свидетель вправе уклониться от показаний по обстоятельствам, не имеющим отношения к уголовному делу. Уголовно-процессуальное законодательство не содержит прямого указания на право свидетеля отказаться от дачи показаний в отношении обстоятельств, уличающих его в совершении преступления, такое право вытекает из самого процессуального положения свидетеля по Конституции РФ. То же касается и показаний в отношении близких родственников и членов семьи. В уголовно-процессуальном праве РФ супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки (п. 4 ст. 5 УПК РФ) закон относит к близким и родственникам. Такое право носит название "свидетельский иммунитет" и имеет добровольный характер.
Как показывает практика, в результате анкетирования следователей, далеко не все свидетели, для которых это предусмотрено законом, пользуются свидетельским иммунитетом (приблизительно 40 %). Скорее всего, это вызвано желанием родственников дать показания, способные стать доказательством невиновности подозреваемого (обвиняемого).
На основании ч. 2 ст. 131 УПК РФ свидетель имеет право: на возмещение расходов, понесенных в связи с явкой по вызову и с проживанием (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК РФ); возмещение недополученной им по месту постоянной работы заработной платы за время, затраченное в связи с вызовом по уголовному делу (п. 2 ч. 2 ст. 131 УПК РФ); выплаты вознаграждения за отвлечение от обычных занятий в случае, если свидетель не работает (п. 3 ч. 2 ст. 131 УПК РФ). Свидетель также имеет право на возмещение расходов на участие адвоката при его допросе, если последний осуществлял юридическую помощь по назначению (п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ).
Свидетель имеет право обжаловать каждое незаконное, стесняющее его право решение или действие (ст. 123 УПК РФ). Жалоба на решение и действия органов дознания и следователя может быть подана прокурору как непосредственно, так и через лицо, на действия которого жалоба приносится. При вынесении отрицательного решения, прокурор должен изложить мотивы, по которым жалоба признана недействительной (ст. 124 УПК РФ). Подача и рассмотрение ходатайств и жалоб осуществляется в общем порядке, предусмотренном гл. 15, 16 УПК РФ.
Общая обязанность лиц, проживающих на территории РФ - содействовать правосудию и сообщать все им известное о преступлении и преступнике органам государства, осуществляющим борьбу с преступностью. Неисполнение этих обязанностей само по себе не влечет уголовной ответственности.
Однако если государство, в лице судебных, следственных органов, обращается к отдельному лицу с предложением рассказать все известное ему по уголовному делу и вызывает в качестве свидетеля, в этом случае у данного гражданина наступает персональная юридическая обязанность.
Уголовно-процессуальный кодекс обязывает свидетеля явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда. Этот перечень органов государства, которые могут полномочно вызвать лицо в качестве свидетеля, является исчерпывающим. Иные органы государства не обладают правом вызова граждан на допрос в качестве свидетеля по уголовным делам. Вызов свидетеля осуществляется повесткой, телеграммой, которая является процессуальным документом, порождающей определение правоотношения и поэтому они должны подписываться должностными лицами, которые имеют право вызывать граждан в качестве свидетелей. Сама повестка вручается свидетелю под расписку, она служит гарантией явки свидетеля.
При неявке, является основанием для решения вопроса о приводе свидетеля или привлечении его к ответственности, если такая неявка носит характер уклонения от дачи показания. В ч. 3 ст. 188 УПК РФ закреплена обязанность свидетеля своевременно сообщить лицу или органу, его вызывающему, о невозможности явиться в то время, которое указано в повестке.