Цивилистика, напротив, весьма богатое «поле» для применения самых различных технологий аналогии: это предполагается широтой и разнообразием регулируемых ею отношений, изменчивостью экономического оборота и потребности граждан, ограниченными возможностями законодателя по вмешательству в частную жизнь, особенно семейную, и др. факторами.
Вопросы для дискуссии (к темам 6 и 7)
1.Аналогия: мера неизбежная?
2.Возможна ли аналогия в конституционном праве?
3.Допустимо ли применение аналогии уголовно-процессу- ального закона к гражданско-процессуальному, и наоборот?
4.Почему происходит смешение аналогии и субсидиарного применения норм права?
7. Субсидиарное применение норм
Технологию субсидиарного применения норм многие авторы отождествляют с межотраслевой аналогией (В. Н. Карташов и др.). Однако это спорная точка зрения. При внешнем сходстве с последней она решает несколько иные задачи: 1) экономии текстологического законодательного материала; 2) достижения единства понятийного аппарата родственных отраслей права (иногда – и не родственных).
А. Т. Боннер под субсидиарным применением законодательства понимает ситуацию, когда суд (или другой правоприменитель) исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права, то есть востребуется в дополнительном порядке. При этом основным поводом для запуска такой схемы автор полагает отнюдь не «лакуну» (пробел), а необходимость разумного и экономичного расположения нормативного материала: «дублирование тождественных или аналогичных норм в различных отраслях права нерационально, лишено смысла». Например, понятие «сделка», «договор», «давность», «вина», «обязательство» в целом одинаково, по мнению автора, трактуются в трех смежных отраслях, но
21
исторически и генетически именно в гражданском праве им посвящается комплекс норм – два других члена цивилистики (трудовое и семейное право) этим могут воспользоваться. К субсидиарности, продолжает автор, либо призывает сам законодатель, либо высшие судебные инстанции в своих разъяснениях, либо правоприменителю самому приходится изыскивать эту возможность. Среди условий субсидиарного применения нормы А. Т. Боннер выделяет, как и многие другие авторы, сходство (родство) отраслей, в том числе их методологии, и непротиворечивость (при общем сходстве) нормативной идеикандидата конкретному правовому институту другой отрасли (его целевым установкам и принципам).
Г. М. Свердлов отмечал, что гражданское и семейное право (при самостоятельности последнего) вполне могут взаимодействовать на нормативном уровне, так как их изоляция невозможна, а заимствование отдельных норм целесообразно, по крайней мере, для некоторых имущественных семейных отношений (например, алиментных). На это же указывает С. В. Поленина: субсидиарность прежде всего применима в «пограничных» правовых институтах, тяготеющих к гражданскому праву и неизбежно обладающих рядом общих понятий.
В то же время не исключается и обратное заимствование тех или иных понятий материнской (профилирующей) отраслью. Так, в историческом плане интересен подобный анализ, осуществленный Я. Р. Веберсом. Отмечая разнобой в употреблении в гражданских кодексах понятий «родители» и «дети» (с одной стороны) и «усыновители» и «усыновленные» (с другой), автор приходит к выводу, что во всех случаях, когда в ГК упоминается только первая пара понятий, учитывая природу правоотношений по усыновлению (их семейно-правовую приравненность к родительству), следует подразумевать и вторую пару.
Таким образом, неопределенность квалификации деятельности по разряду субсидиарности или аналогии существует, хотя в семейном законодательстве им посвящены самостоятельные нормы – ст. 4 и ст. 5 СК РФ, предусматривающие, впрочем, и для первой, и для второй один и тот же критерий: соответствие существу семейных отношений. Если бы мы к первому виду
22
деятельности применяли в качестве дополнительного критерий разумной экономии размещения нормативного материала, а для второй – пробельность в регулировании отношений, то граница между ними стала бы четче.
8. Проблема коллизионности
Термин «коллизия» в теории и практике применяется для обозначения различных юридических явлений: 1) коллизионная норма в международном частном праве, позволяющая состыковать две разные национальные правовые системы по тому или иному вопросу; 2) коллизия как конфликт в общественном отношении; 3) коллизия как противоречивость норм внутри одной отрасли или между смежными (как правило) отраслями. Именно последний контекст является компонентой усмотренческой деятельности правоприменителя.
М. Н. Марченко предлагает выделить следующие признаки конкуренции (коллизии) норм и законов: 1)различия, противостояния, которые могут «перейти» из одной стадии противоречия в другую; 2) состязательный характер этих норм (законов); 3) нахождение их с точки зрения юридической силы на одном уровне; 4) отличие их по объему, степени конкретизации, времени издания и т.п.; 5) направленность на одни и те же общественные отношения; 6) применение в конечном итоге из всей совокупности лишь одной (одного) из них. Для решения «конкурентных» проблем, продолжает автор, оптимальным было бы принятие специального федерального закона о нормативно-правовых актах, однако поскольку «ни один состав парламента нашей страны никак не решится его принять» (Ю. А. Тихомиров), то приходится опираться на систему коллизионных приоритетных принципов, сложившихся в правоприменении. Они, по мнению М.Н. Марченко, составляют условную иерархию и сводятся к следующим:
1)приоритет кодекса по отношению к некодифицированному акту;
2)преимущество специального закона перед общим; 3)приоритет более позднего закона (нормативно-правового акта) по отношению к ранее изданному; 4)при конкуренции норм различных отраслей–
23
приоритет той из них, непосредственным предметом которой является данный вид общественных отношений.
Традиционными образцами коллизий в семейном законодательстве являются содержащиеся там гражданско-процессуаль- ные нормы специализированного типа. Еще Н. А. Чечина (применительно к КоБС РСФСР) отмечала, что последние часто не являются неотъемлемой составной частью материального правила, к которому «привязаны», и к тому же изложены с нарушением принципов гражданского процессуального права, противоречат содержанию основных процессуальных институтов, а в отдельных случаях фиксируют правила, противоположные нормативным постулатам ГПК РСФСР.
Вопросы для дискуссии
1.В чем причины коллизионности законодательства?
2.Какие правила следует предусмотреть в предполагаемом законе, посвященном противодействию коллизионности?
9. Судебное правотворчество и судебное усмотрение
Дискуссия о том, допускает ли континентальный тип правовой системы, к которому предположительно относится и российская, судебное правотворчество, длится достаточно давно. Обе стороны представляют яркие теоретики права и процессуалисты, а аргументация вполне убедительна.
При определении позиции следует учитывать несколько обстоятельств. Во-первых, российская правовая система относится к смешанному типу, с элементами самобытности (Д.Я. Малешин). Одним из таковых является процессуальная активность суда в познавательно-доказательственной деятельности. Во-вторых, судебное правотворчество не сводится к судебному прецеденту. В настоящее время, кроме обобщающих актов высших судебных инстанций (которые нередко содержали и содержат положения, составляющие некое новое правило поведения, а не только толкование и/или аналогию), получила признание конструкция
24
«правовая позиция суда», «архитектором» которой является Конституционный Суд РФ. Акты данного суда имеют сложную нормативно-доктринальную природу (Н.С. Бондарь).
М. Н. Марченко подчеркивает: анализ современных вариаций доктрины о прецеденте свидетельствует, что внимание сфокусировано именно на злободневном, но далеко не единственном аспекте проблемы – является ли прецедент источником права, присущи ли российскому суду начала XXI в. наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие; между тем актуальны и другие вопросы – о природе, сущности, виде судебных прецедентов, их достоинствах и недостатках.
Г. В. Мальцев, дифференцирует прецедентную конструкцию на классический (англо-саксонский) и неклассический типы. Так, вследствие «судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, – продолжает автор, – в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова – привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца действия суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован – на закон или судебный прецедент».
Судебный же прецедент в его классическом смысле, по мнению Г. В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным, историческим тенденциям и традициям европейского континентального права, строящегося на идее верховенства закона. Вовторых, объективно, безотносительно к этим традициям, имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования прецедента не является ни демократической, ни детализированной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач – разрешать дела и создавать прецеденты – бремя ответственности,
25