кому переосмыслению, в частности, под давлением общественного авторитета и/или кошелька отца), но и гендерного судейского выбора; в иных делах, напротив, можно ожидать корректировку решения за счет «мужской солидарности» и т. д. Весьма существенное влияние оказывают или могут оказывать на судейский выбор также факторы возраста («отцы и дети» и т. п.), национальности («свой – чужой»), внешние данные сторон (в спорах личного характера), предыдущего юридического опыта судьи (работа в прокуратуре, адвокатуре, милиции-полиции; управленческих структурах), семейного положения и личного семейного опыта (в том числе неудачного) и многие другие.
Вопросы для дискуссии
1.Является ли коллегиальность гарантией качества судебного усмотрения?
2.Нужно ли психотестирование при отборе кандидатов в судьи?
3.Какие (в принципе) положительные черты характера судьи могут явиться негативными предпосылками принятия неправильного судебного решения?
4.Почему особое мнение судьи не является публичным актом? (Кроме Конституционного Суда РФ).
3. Норма права как предпосылка судебного усмотрения
С одной стороны, всякая норма есть императив, приказ (Г. Ф. Шершеневич, С. С. Алексеев, Г. В. Мальцев и др.), в любой, даже частно-правовой, диспозитивной норме наличествуют публичные «вкрапления», так как любой закон – документ публичного порядка (С. С. Алексеев). Граница частного и публичного, диспозитивного и императивного размыта.
Правовые нормы (цивилистические, особенно семейно-пра- вовые) взаимодействуют с нормами морали: последние могут предпосылать содержание первых, получать формально-юриди- ческое закрепление, становиться основой для размышления и
11
толкования правоприменителя (Е. М. Ворожейкин, А. М. Нечаева, О. Ю. Косова, Н. Н. Тарусина и др.).
Определенное воздействие на правоприменителя оказывают и религиозные нормы, особенно в сфере уголовного и семейного права (А. И. Бойко, Н. Н. Тарусина).
Важнейшим фактором, формирующим количество и качество судебного усмотрения, является неопределенность правовых норм, их ситуационный характер.
Речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств.
Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта. Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого. Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса.
Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата именно ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий.
Весьма богатую основу для усмотрения составляют нормыпринципы (нормативные предписания) и нормы-дефиниции (нестандартные предписания). Они не соответствуют классической конструкции правовой нормы, как правило, содержат оценочные понятия («всесторонне и объективно исследовать матери-
12
алы дела»; «с целью создания семьи»; «доказательства, с достоверностью подтверждающие…» и т. д.).
При этом часть принципов отрасли права и отрасли законодательства не сконструированы в формулу– их содержательные элементы приходится собирать, вычленять из «россыпи» норм либо выводить путем систематического, филологического, логического и других видов толкования. Также обстоит и с дефинициями: они могут строиться с использованием понятий, не получивших законодательного закрепления и/или трактуемых в правоприменительной практике вариативно, неопределенно. Кроме того, дефиниции нередко и вовсе отсутствуют в законодательстве. Ярким примером подобного рода является Семейный кодекс РФ, где отсутствуют определения почти всех ключевых понятий– брака, семьи, члена семьи, родства, свойства, усыновления и т.д.
Вопросы для дискуссии
1.Какие нормы могут и должны быть определенными (исключать альтернативность, ситуационность и т. п.)?
2.В каких случаях (по каким категориям дел, в каком процессе) нормы морали могут существенно влиять на результат судебного процесса?
3.Правомерно ли нормы-принципы относить к «нестандартным» нормативным предписаниям?
4.Почему одни принципы имеют прописку в конкретной норме права, а другие– разделены на «элементарные частицы» и «разбросаны» по всему нормативно-правовому акту (в т.ч. кодексу)?
4. Конкретизация как компонента судебного усмотрения
Явление конкретизации исследовалось с начала ХХ в. (Н. А. Гредескул и др.), но наиболее системно– с 1960–1980-х гг. (К. И. Комиссаров, С.В. Курылев, А. Т. Боннер и др.). В теории права подчеркивается, что конкретизация обусловлена неопределенностью правовых норм, в том числе и их ситуационностью, является необходимым видом деятельности при принятии почти
13
всех юридических актов, тем более судебных решений и постановлений по гражданским делам и приговоров по делам уголовным.
А. К. Кац, выводя явление конкретизации, как и другие процессуалисты, из ситуационных норм, обращала внимание на «правоотношения с частично не урегулированным содержанием», причина явленности нам которых состоит в исключительном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридическую форму указанных правоотношений), не поддающихся однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, – подчеркивала автор, – только один – предоставление суду … правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения».
Однако представляется, что понятийная конструкция «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае, а даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает. В действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формально-определенных юридических элементов. Соответствующие предписания могут быть нормами-принципами, нормами общих начал, нормами с относительно определенным или альтернативным содержанием (нередко их именуют «ситуационными», или «дискреционными», или казуистическими»).
В. В. Бутнев отмечает, что конкретизирующее воздействие судебного решения проявляется практически в каждом гражданском деле: обязанность правонарушителя возместить убытки возникает в момент совершения правонарушения, а конкретный размер возмещения определяется судом; суд вправе определить способ возмещения ущерба, уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ), уменьшить неустойку (ст. 339 ГК РФ) и т. д. Автор также уточняет, что следует различать понятия конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения (чего, например, не делает М. А. Гурвич): «конкретизация» нормы – это уяснение ее смысла, то есть толкование, а конкретизация правоотношения – практическая, решающая деятельность суда.
14
Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация не есть только доля правоприменителя. В. М. Баранов, В. В. Лазарев и другие ученые видят ее предназначение и на уровне правотворчества – конкретизация Конституции отраслевым законодательством (в необходимое дополнение к ее прямому действию); расшифровка общих начал отрасли на институциональном уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями и т. д. В этих двух сферах юридического промысла конкретизация, отмечают авторы, различна и качественно и количественно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в практикующей юриспруденции, она более всего себя обнаруживает и более всего востребована.
Весьма детально различные ее аспекты применительно к гражданскому процессу раскрыты А. Т. Боннером. Автор, в зависимости от характера применяемых судом норм, дифференцирует деятельность по конкретизации по следующим проявлениям. Первое (самое очевидное, «лежащее на поверхности»): выбор альтернативы и нескольких равнозначных вариантов. Второе: применение факультативных норм. Третье: определение объема субъективных прав и обязанностей (например, размера алиментов в твердой денежной сумме). Четвертое: применение норм, в которых законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы, то есть обращается к оценочным признакам или понятиям – «уважительные причины» («неуважительные причины»), «разумный срок», «злоупотребление спиртными напитками или наркотическими веществами», «стечение тяжелых обстоятельств», «бесхозяйственное содержание» и т. д.
Вопросы для дискуссии (к темам 4 и 5)
1.В чем смысл и причина дифференциации: «конкретизация правовой нормы», «конкретизация правового отношения»?
2.Широта применения конкретизации: благо или зло?
3.Следует ли большинство оценочных понятий истолковывать в самом тексте закона (иного нормативно-правового акта)?
4.Почему всякий нормативно-правовой акт не начинается с раздела «Используемые термины и понятия»?
15