толкование нормы и процессуальная активность суда (выход за пределы заявленных исковых требований, отступление от правила допустимости и т. д.). В то же время деятельность по преодолению пробелов в праве и субсидиарному применению норм смежных отраслей А. Т. Боннер рассматривает в качестве автономных, текстуально не связывая с судебным усмотрением, хотя контекст их содержательного взаимодействия, «по умолчанию», автору, видимо, очевиден.
Вопросы для дискуссии
1.Имеет ли практическое значение уточнение терминологии («судебное», «судейское» усмотрение)?
2.Может ли судебное усмотрение быть одновременно правом и обязанностью?
3.Как влияет позиция стороны процесса на законность судебного усмотрения?
2. Субъект и субъективная сторона судебного усмотрения
Субъект судебного усмотрения, с одной стороны, очевиден, однако, с другой – нуждается в дополнительных характеристиках, так как, во-первых, дифференцирован, во-вторых, обладает особым статусом.
Дело разрешается и усмотрение осуществляется единолично профессиональным судьей, коллегией судей, с подключением института присяжных заседателей (в российском гражданском судопроизводстве не применяющегося), а также осложняется особым мнением судьи.
Современная оценка коллегиальности производства и принятия решения, в том числе с применением судебного усмотрения, несколько противоречива. С одной стороны, процессуальный регламент, в рамках которого реализуется кооперация судейского труда, обеспечивает появление нового качества – «комбинированного совокупного судьи», коллегиального разума, вбираю-
6
щего в себя различные интеллекты и жизненные опыты, который
вбольшей мере способен на созидательное творчество.
Сдругой стороны, во-первых, с уходом от персонификации юстиции нивелируется и личная ответственность каждого судьи; во-вторых предположение законодателя о том, что в судебном процессе мнение каждого из судей чаще правильно, чем ошибочно, и сумма этих мнений повышает соответствующую вероятность, не вполне основательно: если причина ошибки в сложности дела или в каком-нибудь распространенном предрассудке, то в высшей степени вероятно влияние этих факторов и на других судей (А. В. Цихоцкий). Кроме того, как справедливо замечает Г. Л. Осокина, единоличное осуществление правосудия повышает оперативность гражданско-процессуальной формы, ускоряет движение гражданского дела и окончательный результат по нему, а также облегчает доступ к правосудию. Таким образом, оба начала имеют достоинства и недостатки, главное – разумно гармонизировать сочетания этих начал, чтобы работали достоинства и минимизировались недостатки.
Ключевые предпосылки должны сосредоточиваться на других «фронтах» – при подготовке, отборе, специализации и повышении квалификации судейского корпуса, а также формировании их особой «статусности». Порядок отбора представляет собой сложную многоступенчатую процедуру (облегченную для мировых судей), а формально-юридические требования имеют достаточно жесткий характер (высшее юридическое образование, возраст, состояние здоровья, стаж по юридической профессии, подтверждение квалификации сдачей специального экзамена, безупречность биографии и репутации и т.д.), что, к сожалению, не исключает ошибок.
Статус судей предполагает их несменяемость, неприкосновенность, нормальные условия службы, социальную комфортность и другие факторы; судьи подчиняются также моральноэтическим требованиям Кодекса судейской этики, содержащего правила поведения судьи не только в профессиональной, но и внеслужебной деятельности. В последнее время усилены гарантии в части конфликта родственных интересов.
Врамках рассматриваемого (субъектного) предела усмотрения специального внимания заслуживает институт «особого мнения» судьи.
7
Анализируя природу особого мнения судьи Конституционного Суда РФ, Д. А. Басангов отмечает, что оно: 1) является выражением правовой позиции судьи на основе принципа независимости; 2) симбиозом компетентного (профессионального) и доктринального толкования; 3) базируется на определенных ранее сформулированных конструкциях; 4) способствует не только совершенствованию доктрины, из которой хотя бы частично и выведено, но и законодательства.
Последнее соображение не относится к бесспорным. Так, А. Н. Верещагин полагает, что особое мнение судьи мыслится как личное дело самого судьи, оно не воспринимается как авторитетный источник формирования доктрины, способной в будущем повлиять на судебную практику. В отличие от стран общего права, продолжает автор, «судебная практика в России – это практика судов, а не судей». На практику, возможно, и нет, однако на доктрину, безусловно, да, так как научное мировоззрение по своей природе индивидуально.
Определенное влияние особое мнение судьи оказывает и на общественное мнение: оценка единогласного судебного решения и решения с особым мнением будет с очевидностью различной, да и сам публично объявленный факт наличия правовых дебатов в столь высоком суде для судейского сообщества и общества в целом является скорее благотворным, нежели уменьшающим авторитет судебной власти.
Институт особого мнения не исключен и для коллегиальных составов судов общей юрисдикции, хотя и исключителен. Процессуальное законодательство по данному вопросу прошло путь от модели полной закрытости к моделям неопределенности и частичной доступности (кроме Конституционного Суда, где мы наблюдаем модель полной открытости – через публичное размещение текстов особых мнений в Вестнике КС РФ).
Субъективная сторона судебного усмотрения, как и судебной деятельности в целом, формируется и проявляется в различных формах. Прежде всего следует иметь в виду правовую установку судьи (Н. В. Щербакова).
Н. В. Щербакова, опираясь на соответствующие положения психологии, под правовой установкой личности понимает ее
8
готовность проявить активность в области познания, реализации права, а также в правотворчестве. Первое место в ее содержании, принадлежит когнитивному компоненту, выражающему уровень знания правовой нормы; второе – оценочному, включающему степень одобрения, личностной солидарности с требованиями нормы права, и отношение к действиям лиц, поступающих либо в соответствии, либо вопреки им; третий – коммуникативный, отражающий взаимосвязь личности с государством, отношение к правам и свободам других граждан; четвертый (далеко не самый главный) – сензитивный компонент, олицетворяющий эмоциональную сторону в постижении смысла права; наконец, заключительным аккордом выступает практический – готовность к действию, перевод накопленного потенциала в результат. Конечно, в реальной действительности действия личности определяются всей системой его психологических, социальных и правовых установок, что в той же реальной действительности приводит к объективной невозможности «объять необъятное», поэтому исследователи неизбежно делают свой выбор и ставят свои разумные рамки анализа и предположения.
Применительно к субъекту судебного усмотрения соответственно первое формируется образованием и профессиональным опытом. Второе и третье, строго говоря, должно быть присуще имманентно, на личностном уровне. Четвертый же компонент предполагает достаточное разнообразие эмоциональных характеристик. Поскольку все они неизбежно действуют в системе и их пропорции весьма индивидуальны, судья, понимаемый как «судья усредненный», должен стремиться к балансу количества «судейской смелости и судейского сомоограничения»; поиску и опоре на ценности, которые разделяются членами общества, даже если они не являются его собственными (без навязывания своих субъективных представлений, если они не совместимы с первыми), то есть при «балансировке» различных ценностей по весу выбрать те, что составляют «фундаментальную концепцию общества»; примирению своей интуиции (которая играет роль «вспышки», освещающей правильный путь) и рациональной мысли (с приоритетом последней).
9
М. И. Клеандров обращает наше внимание также на весьма интересные примеры из современной правосудной деятельности и формирует перечень нежелательных личностных характеристик судьи: высокомерие, чванство, грубость, мнительность, ценностная ориентация на престижное положение, выгоды, обусловленные судейской должностью, небрежность, некоммуникабельность или, наоборот, развязность, эгоцентрическая направленность, склонность к стереотипному мышлению,правовой нигилизм и др.
По мнению автора, например, такие украшающие человека черты характера, как отзывчивость, чувствительность, милосердие, вряд ли желательны для судьи, рассматривающего уголовные дела, – их проявление «к преступнику объективно обернется против потерпевшего, против интересов общества» (этот тезис спорен, так как стороны, особенно сторона потерпевшего, нуждаются в гуманитарном подходе к оценке ситуации). «Но не нужны, – продолжает М. И. Клеандров, – и судьи– фанатичные борцы с преступностью, так как они не смогут объективно разрешать дела».
Автор размышляет также о значении религиозных предпочтений конкретного судьи: будет ли истово верующий судья при осуществлении правосудия в совещательной комнате ориентироваться на законодательство и лишь затем на свою главную религиозную книгу, «либо, помолившись, поступит наоборот»; сможет ли такой судья сохранить психологическую внутреннюю «равноудаленность» по отношению к участникам процесса, зная, что тот или иной из них – одного с ним вероисповедания; в состоянии ли не поддаться на уговоры (указания, советы) своего духовного пастыря по конкретному делу?
Судье приходится противостоять и факторам давления – от тривиального воздействия родственников и друзей до изощренных форм.
Всубъективной стороне судебного усмотрения присутствует
игендерный контекст. Например, среди судей больше женщин: можно предположить с высокой степенью вероятности, что споры о месте проживания ребенка решаются в пользу матерей не только в силу сложившейся правоприменительной презумпции преимущественного оставления у матери малолетнего ребенка (которая, впрочем, в последнее время подвергается практичес-
10