«размывании» его элементов по пространству других, «архиклассических», принципов – в первую очередь принципов законности, диспозитивности и состязательности, если авторы не признают за названными конструкциями статуса одного из основных начал процесса. В прикладной гражданско-процессуальной науке это проявляется в подходе к отдельным элементам служебного начала (процессуальной активности суда) как к исключениям из правила о диспозитивности гражданского судопроизводства либо как к одной из основных идей. Последствия выбора очевидны: исключений не должно быть много – они, как известно, призваны лишь подтверждать правило, основная же идея должна находиться в системном состоянии, развиваться, суверенно взаимодействовать с другими основными идеями, внедряться в законодательство.
Е. В. Васьковский воссоединял идею о процессуальной свободе тяжущихся с принципом судейского формального руководства процессом, так как суд является органом государственной власти и именно ему предстоит постановить правильное решение, и с принципом материального руководства процессом, то есть добавлением «некоторой дозы следственного начала», дабы устранить «вредное влияние неравносильности сторон» путем исполнения судом «роли помощника и советника сторон».
Эти последние соображения автора придают его позиции определенное компромиссное начало, вполне созвучное с современной процессуалистикой, притом что судебная подведомственность с тех пор расширилась до публичного производства гражданского процесса. В то же время его авторская редакция меры судейской активности да и самой цели процесса не вполне разделялась рядом известных процессуалистов.
Е. А. Нефедьев, анализируя изменения теоретических и прикладных подходов к состязательности гражданского судопроизводства, подчеркивал, что если полностью положиться в отыскании доказательственных фактов на стороны, «то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом случая» ...; игнорировать начала диспозитивности также нельзя, поэтому, «с одной стороны, решение вопроса о существовании права не может быть поставлено в полную зависимость от
31
умения сторон вести дело, с другой – добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно суду...»; «... нет твердых оснований для того, чтобы определить, насколько должно быть проводимо в процесс начало состязательное и насколько – официальное. Гармоническое сочетание их может быть найдено только путем опыта».
Весьма сходную позицию занимал и Т. М. Яблочков, полагавший, что гражданский процесс покоится на целесообразных правилах, имеющих лишь один критерий своей правильности – «приспособленность к возможному достижению цели процесса» – установлению материальной правды, под коей автор понимал «соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами». Публичный (государственный) интерес состоит, продолжал автор, не только в соблюдении установленных правил процессуального поединка, но и в правильном разрешении дела. Критикуя подходы Е. В. Васьковского к вопросу о верховной и конечной цели гражданского процесса (не установление материальной правды, а осуществление гражданских прав – с основным их свойством – свободой распоряжаться), В. А. Рязановский вслед за Е. А. Нефедьевым, Т. М. Яблочковым и др. справедливо отмечал, что «при организации процесса должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц и свойства принадлежащих им гражданских прав, но и интересы правопорядка, интересы публичные»; только организация процесса, ведущая к установлению действительных взаимоотношений сторон, внушит уважение к закону и суду и укрепит правопорядок.
Как видим, несмотря на определенное внутреннее напряжение между процессуалистами рассмотренной «волны времени», взаимного полного отрицания соответствующей стороны диалектического противоречия «диспозитивно-состязательная свобода заинтересованных лиц – авторитетно-активная позиция суда» не происходило, находились компромиссы и задавались предпосылки для гармонизации процессуальной формы.
Что касается практической процессуалистики, то, как отмечает Д. Я. Малешин, хотя впоследствии и развилась собственная процессуальная доктрина (которую суженно, в рамках цели нашего
32
исследования, мы представили), но первоначально она была преимущественно «переводной» (французской и немецкой) и Устав гражданского судопроизводства «заложил своеобразный вектор развития отечественного гражданского процессуального права», имевшего «отчетливое континентальное направление», а среди его компонентов – и активность суда в собирании доказательств.
В советской российской процессуалистике наиболее настойчиво идея о принципе процессуальной активности проводится в работах В. М. Семенова. Его содержание автором характеризуется достаточно широко и включает в себя: обязанность суда приступить к рассмотрению дела при наличии заявления о его возбуждении, поданного с соблюдением правил, определить круг участвующих в деле лиц и привлечь их в процесс, обеспечить полноту материалов по делу и реальную возможность осуществления участниками процесса их прав и обязанностей, осуществить защиту прав и интересов участников процесса, установить причины правонарушений и отреагировать на них в установленной процессуальной форме, обеспечить контроль за распорядительными действиями сторон, вмешаться в материальные правоотношения сторон в случаях нарушения закона, интересов государства; право выходить за пределы размера и оснований исковых требований, проверять обжалованное решение в полном объеме; обязанность обеспечивать контроль исполнения судебного решения.
Изменение гражданско-процессуального законодательства лишь несколько ослабило позицию «судебной процессуальной активности» и, соответственно, теоретические позиции его сторонников. Тем не менее в своем классическом (и наиболее очевидном) виде она осталась. Это следует в том числе и из нормы п. 2 ст. 12 ГПК РФ. Так, Г. А. Жилин отмечает, что в современном гражданском процессе активность суда (различная по ГПК РФ и АПК РФ) определяется в зависимости от вида процессуальных фактов: установление некоторых из них требует инициативы и активных действий участвующих в деле лиц, других же – полностью возлагается на суд. Например, суд вообще не связан, продолжает автор, поведением указанных лиц по вопросам определения, наличия или отсутствия сведений, состав-
33
ляющих государственную тайну, фактов подведомственности и подсудности дела, пропуска процессуальных сроков, наличия или отсутствия обстоятельств, обязывающих приостановить или прекратить производство по делу, а также оставить заявление без рассмотрения и др. Остался и один из самых ярких элементов судебной активности – право суда выйти за пределы заявленных требований. Конкретизируя правило п. 3 ст. 196 ГПК РФ, В. М. Жуйков и М. К. Треушников приводят нам приложенные к нему ситуации: 1) право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении брака определить место проживания детей
иих алиментирование (ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при лишении родительских прав (ст. 70 СК РФ), перейти на их ограничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время вынужденного прогула при невозможности восстановления на работе вследствие прекращения деятельности организации (ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потребителей (п. 6 ст. 13 ФЗ «О защите прав потребителей)
идр. Е. С. Чесовский как процессуальную активность суда квалифицирует действие в рамках ст. 19 (об отводах), ст. 21 (о передаче дела другому судье), ст. 23 (о передаче дела из мирового в районный суд), п. 3 и 4 ст. 37 (в части привлечения в процесс несовершеннолетних от 14 до 18 лет), ст. 40, 47 (о привлечении соответчика, органа госуправления и др.), ст. 87 (о назначении дополнительной или повторной экспертизы), ст. 144, 151 (об отмене обеспечения иска; о соединении, разъединении исковых требований), ст. 200, 201 (об исправлении описок или ошибок, вынесении дополнительного решения) и др.
Вопросы для дискуссии
1.Причины тенденции ослабления процессуальной активности суда в российском гражданском судопроизводстве.
2.В каких принципах гражданского процессуального права «растворена» судебная активность?
3.Всегда ли формулировки «суд вправе» означают возможность, а не долженствование?
34
Вопросы для подготовки к зачету/экзамену
1.Можно ли говорить о тождестве судебного и судейского усмотрения?
2.Понятие судебного усмотрения.
3.Пределы судебного усмотрения.
4.Особое мнение судьи: статус и особенности института.
5.Отличие конкретизации правовых норм от конкретизации правоотношений.
6.Нормы цивилистики какпредпосылки судебного усмотрения.
7.Семейно-правовые, гражданско-правовые и гражданскопроцессуальные нормы в контексте судебного усмотрения.
8.Неопределенность в сфере цивилистики как предпосылка судебного усмотрения.
9.Особенности судебного толкования.
10.Особенности применения цивилистических норм на субсидиарной основе.
11.Соотношение межотраслевой аналогии и субсидиарного применения цивилистических норм.
12.Коллизия и коллизионная норма.
13.Коллизионность материально-правововго и гражданскопроцессуального законодательства.
14.Процессуальная активность суда: стратегические и тактические аспекты.
15.Акты Конституционного Суда РФ: природа и значение.
16.Судебные правовые позиции.
17.Постановления Верховного Суда РФ обобщающего характера: природа и значение.
18.О возможности прецедентного значения судебных решений по конкретным делам.
19.Понятие и значение судебной практики.
35