Значимость юридического критерия количественного характера, безусловно, велика. Действительно, как можно было всерьез говорить о том же так называемом «служебном праве», к примеру, в середине или даже в конце 90-х годов, когда достаточный массив законодательства о государственной службе еще накоплен не был? Вместе с тем, нельзя игнорировать и юридический критерий качественного характера. Законодательство должно быть не только объемным, но и качественным по содержанию, не иметь пробелов, коллизий и не только. Оно, наконец, должно безусловно исполняться, чего невозможно добиться без жесткого контроля в сочетании с проведением далеко не бесполезной масштабной разъяснительной работы, например, путем направления методических рекомендаций, проведением тематических лекций и семинаров для руководящего состава государственных органов и их подразделений по вопросам государственной службы и кадров. Качественные характеристики правового материала, особенно, если этот материал достаточно новый, ранее законодательству страны не известный, либо прочно забытый, выявляются далеко не сразу, а в ходе длительного по времени применения соответствующих нормативных правовых актов. Качественными характеристиками являются относительная стабильность законодательства о государственной службе и единообразие его применения во всех государственных органах. Эти характеристики также могли бы свидетельствовать в пользу так называемого «служебного права». Однако можно ли говорить о них применительно к сложившейся в России системе государственной службы? Думается, нет. Так, только в Федеральный закон от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по состоянию на 1 сентября 2015 года, т.е. за одиннадцать лет его существования было внесено тридцать семь различных по объему изменений и процесс этот, как представляется, далек от завершения. Какая уж тут стабильность…
Что касается политического критерия, то его значение для государственной службы, действительно, исключительно велико. В современной России все реальные изменения в данной сфере стали происходить только тогда, когда имела место воля политического руководства страны в лице Президента Российской Федерации. Обычно глава государства, принимая соответствующие решения, объявлял их в ежегодных посланиях Федеральному Собранию Российской Федерации. Тажа идея кодифицировать законодательство о государственной службе, которая уже не один год обсуждается учеными-юристами, впервые была предложена в президентском Послании 1997 года «Порядок во власти - порядок в стране» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)» [19]. В целях реализации послания Глава государства даже издал специальный указ от 3 апреля 1997 года № 278 ( Указ Президента Российской Федерации от 3 апреля 1997 года № 278 «О первоочередных мерах по реализации Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию «Порядок во власти - порядок в стране (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации»//СЗ РФ. 1997. № 14. Ст. 1608.) . На основании данного нормативного правового акта Администрация Президента Российской Федерации и Аппарат Правительства Российской Федерации выпустили совместное распоряжение от 24 сентября 1997 г. № 2176 / 9 сентября 1997 г. № 996 ( Правовой акт официально опубликован не был. Получен автором по его письменному запросу в Администрацию Президента Российской Федерации.) , которым была образована рабочая группа по подготовке проекта Кодекса государственной службы Российской Федерации и утвержден ее персональный состав. Кстати сказать, в состав рабочей группы были включены и ученые-юристы (Н.М.Казанцев и А.Ф.Ноздрачев), которые внести заметный вклад в теоретическое осмысление проблем государственной службы. Приходится признать, что впоследствии, опять же, исходя из тех же политических факторов, практическая работа над проектом Кодекса государственной службы Российской Федерации была свернута и к ней, по крайней мере на официальном государственном уровне более не возвращались. Продолжая рассматривать политические факторы, нельзя не отметить то обстоятельство, что,безусловно, судьбоносное значение для отечественной государственной службы имело утверждение резолюцией Главы государства от 15 августа 2001 г. Пр-1496 Концепции реформирования системы государственной службы Российской Федерации ( Документ официально опубликован не был. Его первая неофициальная публикация состоялась в приложении к книге: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы Российской Федерации. М., Дело и сервис. 2003. С. 429-458.) . Хотя указанный документ и не имел нормативного характера и, к тому же, не был официально опубликован, но дальнейшее развитие государственной службы в постсоветской России строилось в основном на базе его положений. Таким образом, можно с полной уверенностью констатировать, что значение политических критериев в сфере государственной службы исключительно велико. Думается, именно они во всех отношениях являются определяющими.
Несмотря на сложность вопроса о критериях, в науке административного права все же известна достаточно удачная попытка выделить критерий обособления подотраслей. Так, отмечает К.С.Бельский, подотрасль в административном праве - это относительно самостоятельное укрупненное подразделение административного права, состоящее из компактной системы взаимосвязанных и распределенных по правовым институтам норм. Критерий предмета правового регулирования, по мнению ученого, с которым в полной мере согласен и автор настоящей статьи, разграничивает нормы административного права на три главные подотрасли: управленческое право, полицейское право, право административной юстиции [20, 7-8]. Именно данный критерий, как представляется, является универсальным и наиболее объективным из всех известных.
Наряду с подотраслью еще одним самостоятельным и общепризнанным элементом системы права является правовой институт. Он представляет собой группу норм права, связанных между собой предметно-функциональными связями, регулирующих конкретный вид общественных отношений и приобретающих в силу этого относительную устойчивость и самостоятельность функционирования [21, 238]. Правовой институт - основной элемент отрасли права, первичное самостоятельное структурное подразделение отрасли, где правовые нормы группируются по их содержанию. Юридические нормы, справедливо заключает С.А.Комаров, образуют отрасль не непосредственно, а через правовые институты. Главная функция правового института, делает далее вывод ученый, состоит в том, чтобы в пределах своего участка общественных отношений данного вида или рода обеспечить цельное, относительно законченное регулирование[9, 358]. Кроме того, правовые институты позволяют комплексно, всесторонне регулировать, упорядочить соответствующий вид общественных отношений [15, 441]. Таким образом, можно с полным основанием сделать вывод, что правовой институт в отличии от подотрасли права является обязательным и неотъемлемым опорным элементом как отдельной отрасли права, так и системы права в целом. Правовые институты не однородны и, в частности, могут существенно различаться по объему. При этом крупные правовые институты, охватывающие широкий круг правовых норм, могут подразделяться на субинституты. К таким крупным институтам, если говорить об административном праве, относится институт государственной службы, который за два последних десятилетия значительно расширился и процесс этот, как представляется, еще далек от завершения. В качестве его субинститута в литературе вполне обоснованно выделяется, к примеру, прохождение государственной службы [22, 171].
Если сравнивать подотрасль права и правовой институт, то по своему объему подотрасль права - это более крупный по сравнению с правовым институтом элемент системы права. Обычно несколько однородных правовых институтов, объединившись, могут образовывать подотрасль права. Так, очерчивая предложенное им управленческое право как подотрасль административного права, К.С.Бельский специально отмечает, что правовые нормы образуют и превращают его в компактное целое не непосредственно, а через правовые институты. Административно-правовой институт в управленческом праве - это обособленная, выделившаяся группа юридических норм, регулирующих качественно однородные государственно-управленческие отношения. В управленческом праве, констатирует ученый, в частности, выделяются такие институты, как институт государственной службы. Иначе говоря, административно-правовой институт в управленческом праве - это такой комплекс норм, который обеспечивает регулирование данной разновидности государственно-управленческих отношений [23, 76].
Разделение права на отрасли и институты, а это наиболее понятные и устоявшиеся в науке элементы системы права, нельзя считать результатом произвольных действий законодателя; это объективная закономерность развития самого права, его внутреннее качество. Известный теоретик права С.В.Поленина, анализируя взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России, в свое время глубоко верно отметила, что научно обоснованная система права тем ценнее с точки зрения общественных интересов, чем точнее она отражает объективные закономерности. На достижение максимального соответствия системы права объективной действительности (а не признание той или иной области общественных отношений самостоятельной отраслью права) должны быть направлены усилия науки [27, 11]. Слова цитированного автора применимы и в разрезе систем конкретных отраслей права, в контексте настоящей статьи - права административного.
Думается, теоретические построения также не должны быть произвольны, но непременно базироваться на объективных закономерностях развития того или иного правового явления, той же государственной службы и, конечно же законодательства, ее регулирующего. Однако так происходит не всегда. И здесь, думается, прав А.В.Демин, который, размышляя о системе российского права, глубоко верно отметил, что отраслевое деление права во многом определяется субъективными представлениями конкретного ученого о том или ином правовом феномене [25, 7]. Именно так, думается, и произошло в случае с так называемым «служебным правом». Кстати сказать, подтверждением этому служит эволюция взглядов того же Ю.Н.Старилова, который довольно быстро пересмотрел свои идеи середины 90-х годов о служебном праве как о самостоятельной комплексной отрасли российского права. Видимо, принимая во внимание недостаточность нормативного правового массива, а потому, по меньшей мере, спорность аргументации в пользу существования в России такой новой самостоятельной комплексной отрасли права как служебное право, в теоретическом плане уже к концу 90-х - началу 2000-х годов он заметно изменяет свою первоначальную позицию. Представляя авторскую систему административного права, ученый стал говорить о служебном праве уже не иначе как о подотрасли административного права, регулирующей публично-служебные отношения, складывающиеся в органах публичной службы по поводу ее организации и функционирования, осуществления компетенции государственных органов и органов местного самоуправления [26, 21]. При этом дальнейшее развитие самого служебного права Ю.Н.Старилов однозначно связывал с достаточно быстрым развитием законодательства о государственной и муниципальной службе [26]. Данной точки зрения ученый продолжает придерживаться и поныне, последовательно отстаивает ее и в ходе дискуссии о служебном праве последних лет.
В литературе по теории государства и права отмечается, что в последние годы наблюдаются как процессы дифференциации, так и интеграции в системе права. Хотя последние ныне превалируют над первыми, тем не менее, справедливо отмечает С.В.Поленина, процессы дифференциации продолжают в известной мере оказывать влияние на развитие системы права России. Так, указывает она, в административном праве - наиболее объемной среди отраслей семейства публичного права - продолжают развиваться дифференционные процессы. Вслед за отраслью финансового права от него отделилось, правда в качестве подотрасли, налоговое право [27, 11]. Как видно, никакого служебного права. И это при том, что работа С.В.Полениной была написана в конце 90-х, т.е. когда после публикаций Ю.Н.Старилова идея так называемого «служебного права» вернулась в научный оборот и не заметить ее, конечно, при условии существования служебного права объективно, было бы странно.
Приходится признать, что обнаружить так называемое «служебное право», пусть даже в качестве подотасли административного права, в работах теоретиков права, исследовавших проблемы системы права, увы, не удается.
А что же административисты? Может быть в их работах служебное право получило безоговорочное признание и обрело свое достойное место в системе отрасли?
«Служебное право» и система административного права: pro& contra. Нельзя не отметить, что продуктивность научных идей подтверждается в том числе и тем, как они воспринимаются научным сообществом, насколько получают признание и дальнейшее развитие в трудах ученых-юристов. Действительно, немало идей, казавшихся первоначально слишком радикальными и мало приемлемыми, постепенно осмысливалось научным сообществом, принималось им как реальность и впоследствии эти идеи уже не вызывали отторжения. Напротив, они прочно входили в научный оборот, начинали глубоко и всесторонне разрабатываться, находили отражение в учебном процессе. Тем самым подтверждалась объективность того или иного правового явления, актуальность той или иной проблемы. Конечно, такое признание обычно приходило не сразу и занимало определенное время, нередко весьма продолжительное. Произошло ли это с так называемым «служебным правом»? Думается, что нет.
Как всякое достаточно революционное новшество, пусть и возвращенное из далекого прошлого Ю.Н.Стариловым в середине 90-х годов, идея так называемого «служебного права», должна была пойти проверку временем, которая, как известно, является едва ли не самой универсальной и объективной. Об этом автор настоящей статьи говорил еще в 2013 году в известной статье, открывшей дискуссию о служебном праве. Да и сам Ю.Н.Старилов на страницах своего учебника «Служебное право», изданного в 1996 году, прогнозируя те или иные правовые явления, нередко употребляет словосочетание «в будущем». К примеру, рассуждая о предмете и методе служебного права, ученый отмечает, что понятие «служебное право» является условным, и, очевидно, в будущем потребуется научная дискуссия о наименовании отрасли права, в которой изучается законодательство о государственной службе [26, 33]. Прошло без малого двадцать лет. Будущее того времени стало настоящим. Но дискуссия по обозначенной проблеме, видимо, вряд ли понадобится. Законодательство о государственной службе продолжает изучаться, главным образом в рамках административного права, а если точнее, то его общей части, как, впрочем, и два десятилетия назад. Такое положение вполне закономерно. Общая часть административного права, как известно, содержит нормы, выражающие организационно-политические и организационно-технические принципы управления. Она содержит нормы, в которых идет речь о единых организационно-правовых основах построения всего государственного аппарата, о формах и методах административной деятельности и т.д. Все это действительно и обязательно для различных подотраслей административного права, как для тех, которые отпочковались, так и для тех, которые имеют такую тенденцию [18, 34]. Корпус государственных служащих как раз и выступает тем связующим звеном, которое неразрывно соединяет в единое целое всю систему государственных органов, т.к. в каждом из них, особенно в органах исполнительной власти, неизменно осуществляется либо в качестве основной, либо в качестве вспомогательной управленческая деятельность, а значит есть место административно-правовому регулированию.
В конце 90-х годов вопросы системы административного права рассматривались и самим Ю.Н.Стариловам. Им была предложена новая система отрасли, которая основывалась на переосмыслении традиционного разделения административного права на Общую и Особенную части. Так, анализируя Особенную часть, Ю.Н.Старилов констатировал, что эта часть современного российского административного права претерпевает значительные изменения; она наполняется новым правовым содержанием в результате развития административного законодательства [28, 321]. По мнению ученого, в особенную часть административного права целесообразно объединить нормы, регламентирующие конкретные сферы управленческой деятельности. Такому критерию соответствует, в частности, служебное право. Правда, далее Ю.Н.Старилов оговаривается и отмечает, что окончательно формированию нового, как он выражается, Особенного административного права, т.е. выделению практически самостоятельных правовых отраслей (подотраслей административного права) должна предшествовать интенсивная и тщательная практическая деятельность как законодателей, так и ученых. Длительное время может потребоваться для принятия специальных законодательных актов, регламентирующих отношения в соответствующих сферах публичного управления [28, 322-323].
Реалистичность подобного подхода к особенной части административного права и его теоретическая состоятельность почти сразу были поставлены под сомнение группой авторитетных ученых-юристов. Еще в 2004 году в Концепции развития административного законодательства, подготовленной авторским коллективом научных сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации во главе с Ю.А.Тихомировым, отмечалось, что к традиционной трактовке общей и особенной частей добавлено разделение отрасли на общую и особенную части (отметим, не без влияния германской науки), к которой с явным преувеличением (курсив мой - Авт.) отнесены строительное право, школьное право, полицейское право, социальное право, служебное право (курсив мой - Авт.) и др. [29, 402] Таким образом, предложение Ю.Н.Старилова выделить служебное право в качестве подотрасли административного права в рамках его особенной части понимания не встретило.
Как полагал тогда указанный авторский коллектив во главе с Ю.А.Тихомировым, административное право должно делиться на отрасли, подотрасли, институты, общие и подотраслевые. При этом в очередной раз констатировалось, что критерий их выделения (курсив мой - Авт.) еще не найден, но, далее высказывалось предположение о том, что, цитируем «думается, речь должна идти в предварительном плане о следующих подотраслях или институтах: а) «органы исполнительной власти и другие субъекты административного права»; б) государственная служба (да, именно государственная служба, а никак не «служебное право» - Авт.); в) правовые акты управления; г) «административные процедуры и регламенты», «административные способы оказания публичных услуг», административный контроль и надзор» [29, 403-404].