Проблемы развития служебного права
В 2013 году автором настоящей работы была опубликована статья «К вопросу о служебном праве» [1, 5-12], в которой по итогам системного реформирования государственной службы 2000-2013 годов была открыта научная дискуссия по проблеме так называемого «служебного права». С тех пор прошло более двух лет и те, кто хотел принять в ней участие, имели возможность это сделать. Думается, пришло время подвести итоги дискуссии и на основе анализа действующего законодательства, тенденций его развития и, конечно же, опираясь на достижения юридической науки, осмыслить на основе современных аппаратных реалий идею так называемого «служебного права».
Приходится признать, что итоги дискуссии позволяют сделать малоутешительный вывод: проблема так называемого «служебного права не привлекла внимания широкого круга ученых-административистов. Высказать свое компетентное мнение посчитали возможным только Л.В.Акопов [2, 5-9], Ю.Н.Старилов [3] и С.Е.Чаннов [5; 6]. И это при том, что проблемы государственной службы два последних десятилетия находятся в центре внимания российских ученых, причем не только юристов, но и представителей других гуманитарных наук (истории, политологии, социологии, философии). Поэтому есть веские основания говорить, что проблема так называемого «служебного права» оказалась на периферии научных интересов специалистов, занимающихся исследованием проблем государственной службы и административного права в целом. Такое положение является одним из аргументов в пользу авторского тезиса о явной недостаточности оснований для обособления так называемого «служебного права» в качестве не то что самостоятельной комплексной отрасли права, но даже подотрасли административного права. Тем не менее, дискуссия о служебном праве на современном этапе государственного строительства все же состоялась. Кстати сказать, в теоретическом отношении она может оказаться полезна не только для развития научных представлений об административно-правовом институте государственной службе, но и вносит определенный вклад в понимание системы административного права, а значит опосредованно и всей системы права современной России, неотъемлемой частью которой является административное право.
Напомним, что идея служебного права наиболее полно и всесторонне разрабатывалась в докторской диссертации [7] и других работах Ю.Н.Старилова середины 90-х годов ХХ в [7]. В капитальном труд «Служебное право», изданном в 1996 году, он окончательно обобщил свои взгляды того периода на современную ему государственную службу. Однако, по не вполне понятной причине, обосновывая выводы о служебном праве, первоначально - как о новой комплексной отрасли российского права, а позднее уже как о подотрасли административного права ученый почти не обращался к весьма значительному по объему и качественному по содержанию наследию отечественных теоретиков права, которые несколько десятилетий вели напряженную дискуссию о системе права нашей страны. Аналогичная ситуация повторилась и позднее, уже в ходе дискуссии о собственно служебном праве 2013 - 2015 годов. Так, в учебном пособии «Государственная служба и служебное право» 2015 года [4, 15], которое по признанию самого Ю.Н.Старилова, можно рассматривать отчасти и как продолжение начатого в 90-е годы анализа российской государственной службы, главных вопросов ее развития и модернизации служебного законодательства, отсутствуют ссылки на работы по теории права, в которых исследуются вопросы системы современного российского права, его структуры, соотношение системы права и системы законодательства. Но при этом в очередной раз подтвержден тезис о служебном праве как о подотрасти административного права. Вряд ли без обстоятельной опоры на достижения теории государства и права можно сформировать объективное понимание существа так называемого «служебного права». Попробуем уже на современном этапе развития российской государственной службы, опираясь на достижения теории государства и права, теории административного права хотя бы частично, учитывая ограниченный объем настоящей статьи, восполнить этот, как представляется, весьма существенный пробел.
По большому счету в теоретическом плане дискуссия о служебном праве - это один из аспектов глобальной дискуссии о системе административного права и системе современного российского права в целом. В настоящее время, по мнению известного теоретика права С.А.Комарова, с которым солидарен и автор настоящей статьи, назрела необходимость проведения новой четвертой дискуссии о системе российского права, так как процесс «отпочкования» отдельных частей системы законодательства активно оказывает влияние на содержание и структуру системы российского права [9, 360]. Кстати сказать, деятельное участие в предыдущих дискуссиях такого рода принимали и видные ученые-административисты прошлых лет, например, Ц.А.Ямпольская [10, 92-102]. А ведь вопрос о служебном праве, повторимся, - в определенной мере продолжение, конечно, на современном этапе государственного строительства и в новых социально-экономических, политических и правовых условиях тех, теперь уже давних дискуссий. Однако сначала немного о предыстории проблемы.
Служебное право: хорошо забытое старое. Ю.Н.Старилов отмечает, что служебное право - новое явление в российской юридической науке и правовой системе [7, 201]. С подобной оценкой в полной мере согласиться нельзя. При внимательном изучении тех или иных теоретических конструкций нередко оказывается, что новое - это хорошо забытое старое. Именно так обстоит дело с так называемым «служебным правом». Ю.Н.Старилов прав, когда говорит, что советский период развития государственной службы не включал в административно-правовой лексикон термин «служебное право» [3, 100]. Однако по-другому обстоит дело с периодом дореволюционным. Достаточно обратиться к работам русских ученых-юристов тех лет. Так, известный полицеист И.Т.Тарасов единственный раз, но все же обмолвился о праве государственной службы. Рассуждая о мерах относительно лиц, состоящих на государственной службе и признавая, что эти меры аналогичны тем, которыми обеспечиваются правильность и закономерность в деятельности органов полицейской власти, он заметил, что в сущности теми же мерами обеспечиваются правильность и закономерность во всех сферах государственной службы, вследствие чего меры эти и регламентируются правом государственной службы (Staatsdienstrecht). В сноске к данному положению И.Т.Тарасов отметил, что Лоренц Штейн совершенно справедливо указывает на сравнительно весьма слабое развитие этого права не только в законодательстве, но и в теории [11, 341]. Нельзя не отметить, что в более поздних изданиях данное положение в работах И.Т.Тарасова уже не содержится [12]. Таким образом, сам он, как видно, не проявил какого-либо интереса к дальнейшей теоретической разработке «права государственной службы». В свою очередь крупный государствовед начала ХХ столетия, видный политический деятель либерального толка, член I Государственной думы Ф.Ф.Кокошкин также упоминает служебное право. Рассуждая о разделении публичного права, он выделял, в частности, право служебное или учение о государственной службе. Предметом его, полагал Ф.Ф.Кокошкин, являются те специальные юридические отношения, в которые государство вступает с подданными с целью обеспечить за собой их постоянные услуги для выполнения различных государственных задач [13, 137-138].
Крайне слабая разработка идеи служебного права в дореволюционной юридической науке в определенной мере удивляет. Как известно, законодательство того периода отличалось обширностью и детальностью, действовало длительный срок и было хорошо систематизировано. Например, законодательство о гражданской службе фактически было кодифицировано в таком нормативном правовом акте как Свод уставов о службе гражданской ( Свод законов Российской империи. Том III, Кн. I- III. СПб. 1912.) . Оно не имело ничего общего с законодательством об обычном найме работников, т.е. в современном понимании с законодательством трудовым. Статус чиновника определялся нормами государственного и административного права, т.е. был публично-правовым. Наконец, чиновничество представляло собой, по сути, самостоятельную социальную группу российского общества того периода, своеобразную корпорацию со своими традициями и мировоззрением, основу которого составляла идея «служения» верховной власти, олицетворением который был самодержавный монарх, понимаемая не иначе как высшая миссия. Правда, конкурсные начала при замещении должностей и сдача сложных экзаменов, характерные для государственной службы западных государств будь то Великобритания, Германия или Франция, в императорской России не применялись. Однако несмотря на данное, весьма важное для государственной службы обстоятельство, есть все основания утверждать о зрелости института русской имперской государственной службы. Казалось бы, здесь то и можно говорить о служебном праве как о вполне объективной реальности, которая, очевидно, не могла не остаться незамеченной представителями юридической науки. Но нет, ничего подобного не произошло и специальных работ, посвященных собственно служебному праву или праву государственной службы, дореволюционные ученые-юристы, увы, не оставили. Как показано выше, к ней они если и обращались, то сравнительно редко и не иначе как в качестве постановки проблемы.
Несомненной заслугой Ю.Н.Старилова следует признать то, что он, чутко уловив веяния времени, а в первой половине 90-х годов ХХ в. начала постепенно набирать обороты реформа государственной службы, актуализировал применительно к реалиям постсоветской России прочно забытую в советский период государственного строительства идею служебного права, и достаточно успешно вернул ее в научный оборот. Хотя сама по себе идея эта, повторимся, и не нова для российской юриспруденции.
Выдвигая тезис об обособлении новой отрасти права, всякий ученый должен ясно представлять то место, которое она займет в системе права его страны. Тоже можно сказать и о выделении в рамках той или иной традиционной отрасли права новой самостоятельной подотрасли. Ее место также необходимо четко определить, но уже применительно к системе данной отрасли. Поэтому, представляется важным, опираясь на достижения теории государства и права и науки административного права, установить есть ли в настоящее время достаточные основания говорить о так называемом «служебном праве» не иначе как о подотрасли административного права, либо таких оснований нет и следует придерживаться традиционного понимания государственной службы только лишь в качестве хотя и одного из фундаментальных, но все же институтов административного права. В этой связи хотелось бы напомнить ряд общетеоретических положений, касающихся системы права и ее отдельных структурных элементов.
Система права: понятие и структурные элементы. Под системой права в теории государства и права понимается исторически сложившаяся, объективно существующая внутренняя структура права, определяемая характером регулируемых общественных отношений. Она отражает его внутреннее единство, которое обусловлено системой сложившихся общественных отношений [9, 354]. Система права включает в себя, в том числе такие элементы как правовые институты, субинституты, подотрасти права и отрасли права. Членение системы права отражает иерархическое строение его структуры.
Еще в советский период в публикациях по теории государства и права справедливо отмечалось, что в научной и учебной литературе нет единства в определении элементов системы советского права. То, что одни авторы считают правовым институтом, другие называют подотраслью или даже отраслью права [14, 276-277]. Данные положения сохраняют актуальность и в настоящее время. И дискуссия о служебном праве является убедительным тому подтверждением.
Из теории права известно, что по объему отрасли права неоднородны: одни из них крупные образования, другие, напротив, - компактные. Такое положение объясняется тем, что различные сферы общественных отношений далеко не одинаковы по широте и составу. Поэтому в крупных отраслях права выделяют подотрасли права, «более дробное», по определению А.Б.Венгерова, объединение правовых норм [15, 443]. Подотрасль права - обособленная часть отрасли права, совокупность правовых норм, регулирующих достаточно крупные объединения общественных отношений, входящих в сферу регулирования какой-то отрасли права, но обладающих при этом специфическими особенностями [14, 276]. Подотрасль права - факультативный элемент строения права, поскольку далеко не во всех отраслях права данный элемент выделяется. Только в составе некоторых наиболее обширных и сложных отраслей права можно выделить подотрасли, т.е. группы правовых норм, каждая из которых регулирует более узкую группу общественных отношений, имеющую наряду с общими признаками, объединяющими ее с другими группами общественных отношений в единую, определенную область общественной жизни, и свою специфику, что вызывает необходимость в ее специальном правовом регулировании [16, 9].
Учитывая значимость исполнительной власти для всех сфер общественной жизни, а административное право в решающей степени регламентирует деятельность именно ее органов и должностных лиц, данная отрасль права, бесспорно, относится к числу фундаментальных отраслей современного российского права. Его отличает огромный массив законодательства. Закономерно поэтому выделение в административном праве подотраслей, входящих в его систему в качестве самостоятельных структурных элементов. Вместе с тем, приходится признать, что критерий выделения, исходя из которого должно структурироваться административное право, в частности, обособляться входящие в него подотрасли, остается по-прежнему не определен. Как известно, критерий есть признак, на основании которого производится оценка, определение или классификация чего-либо. В данном случае - структурируется административное право.
Система права не статична, под воздействием протекающих в обществе процессов она постепенно видоизменяется. Тоже можно говорить и о структуре самих отраслей права. Их элементы также видоизменяются, в том числе отпочковываются и новые подотрасли. При этом нужно понимать, что для реальных изменений структуры права необходимо обновление его содержания на основе нового нормативного материала, сопровождающееся расширением сфер правового регулирования и изменением подходов к нему. Лишь совокупность указанных процессов говорит о реальной эволюции права, действительном изменении качества правового регулирования, обуславливающих возникновение новых отраслей, подотраслей, институтов и т.п. [17, 19]. Однако приходится признать, что как раз принципиального изменения подходов к правовому регулированию государственной службы в ходе ее реформы, так и не произошло. Да, действительно, законодательство обновилось и значительно увеличилось в объеме. В результате трудовое право формально-юридически было в основном вытеснено из сферы регулирования отношений на государственной службе всех видов и теперь, если брать ту же гражданскую службу, применяется субсидиарно. Но это формально. Отношения между лицом, находящимся на государственной службе, и государством остаются договорными и опосредуются служебным контрактом.
Вопрос о критерии выделения подотраслей права уже достаточно давно попал в поле зрения отечественных ученых-юристов. Так, еще во второй половине 60-х годов ХХ в. В.М.Чхиквадзе и Ц.А.Ямпольская, размышляя о системе советского права, отмечали, что при отпочковании и превращении в подотрасль разросшегося института какой-то отрасли права вопрос о методе не возникает. Здесь действует, как правило, тот же метод, что и в основной традиционной отрасли, к которой ранее принадлежала, будучи еще институтом. Здесь не возникает вопрос о компактности предмета правового регулирования. Эта компактность налицо. В данном случае на первый план выступают: юридический критерий количественного характера (достаточный объем накопившегося правового материала) и критерий политический, выходящий за сферу чисто правового. Это - политическая заинтересованность государства в развитии и совершенствовании отношений, регулируемых нормами данного института, превращающегося в подотрасль. Мы особенно подчеркиваем, констатируют цитируемые авторы, значение критерия политического характера, ибо политика - важнейший конструктивный элемент права [18, 39].