Стороны могут заключить соглашение о пролонгации (продлении срока действия) биржевой срочной сделки. Как отмечает Г. Райнер, данное соглашение раскладывается на новую срочную сделку, заключаемую на срок пролонгации, и сделку, предусматривающую отсрочку платежа или кредит в размере денежной суммы, которая должна быть выплачена по предшествующей срочной сделке.
Российское законодательство о биржевых срочных сделках должно предусматривать право стороны биржевого срочного контракта на обращение в суд с требованием о принудительном исполнении контрагентом договора, о возмещении убытков и упущенной выгоды при просрочке исполнения (поставочный контракт) либо требовать немедленной уплаты процентов на подлежащие передаче в счет исполнения денежные средства (расчетный контракт).
Глава 3. Проблемы правового регулирования срочного рынка
На сегодняшний день можно констатировать отсутствие системного подхода в регулировании срочного рынка, оно осуществляется в русле общего регулирования рынка ценных бумаг и имеет «фрагментарный» характер. Более того, биржевой срочный рынок практически не урегулирован правом.
Чтобы проследить объем и динамику только срочного рынка Московской биржи (не принимая во внимание внебиржевой сегмент), необходимо обратить внимание на следующие статистические данные.
Объем сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, на фондовые активы за первое полугодие 2013 г. составил 17 062 млрд. руб. Общий объем открытых позиций на конец первого полугодия производных финансовых инструментов на фондовые активы вырос до 229 млрд. руб. против 155 млрд. руб. годом ранее, таким образом, рост составил - 47,8%.
Стоимостный объем торгов биржевыми деривативами в первом полугодии 2013 г. по сравнению со вторым полугодием 2012 г. незначительно увеличился. Средний дневной объем торгов фьючерсами (в контрактах) на Московской Бирже возрос на 21,4%, до 5,0 млн. контрактов.
Средние за первое полугодие 2013 г. открытые позиции по фьючерсным контрактам на бирже также увеличились и составили 7,7 млн. контрактов, что на 7,6% больше аналогичного показателя предыдущего полугодия.
Тем самым срочный рынок показывает стабильный рост объема заключаемых сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, более того, объем срочного рынка превышает объем наличного рынка ценных бумаг. После небольшого спада в первом квартале 2013 г. в следующем квартале соотношение срочного и спот-рынка достигло 439%, для сравнения: этот показатель годом ранее составлял 358%.
Российский биржевой срочный рынок показывает не только количественный рост, но и качественные изменения. Одновременный рост оборотов торгов и открытых позиций на срочном рынке может свидетельствовать о том, что больше стало заключаться сделок с целью хеджирования рисков и операций по управлению инвестиционными портфелями.
Это предположение отчасти подтверждается некоторым ростом срочности операций на срочном биржевом рынке. В первом полугодии 2013 г. в обороте торгов на Московской бирже доля фьючерсов со сроком исполнения до 3 месяцев уменьшилась на 3,1% по сравнению со вторым полугодием 2012 г., при этом оставаясь доминирующей (93,4%). Доля фьючерсов на срок от 3 до 6 месяцев, соответственно, возросла на 3,0%, составив в рассматриваемый период 6,4%.
О качественном развитии срочного рынка также свидетельствует появление новых финансовых инструментов. Так, например, в первом полугодии 2013 г. на Московской бирже были введены в оборот финансовые инструменты: на валютном сегменте (фьючерсы на новые валютные пары), в сегменте процентных (контракты на корзину «пятнадцатилетних» облигаций федерального займа) и фондовых (контракты на акции Yandex) фьючерсов. Помимо этого в торговой системе SPECTRA срочного рынка Московской биржи были введены в обращение календарные спреды на фьючерсные контракты на индекс РТС и курс доллара США к рублю.
Важным шагом к созданию комплексного правового регулирования является определение экономической категории «срочный рынок» на законодательном уровне, определение признаков данного понятия и в итоге закрепление его в качестве правовой категории. Срочный рынок - это система определенных экономических, как правило, высокорисковых отношений, складывающихся между субъектами экономической деятельности по поводу совершения биржевых и внебиржевых сделок, являющихся производными финансовыми инструментами.
С одной стороны, срочный рынок является производным от наличного рынка, цены на нем отражают колебания на наличном рынке. С другой стороны, срочный рынок способствует формированию будущей конъюнктуры экономики или по крайней мере ожиданий в отношении будущей конъюнктуры.
3.2 Проблема юридического статуса производных финансовых инструментов и сделок с ними
Сегодня можно констатировать наличие пробелов в правовом регулировании срочного рынка, что вызывает ряд проблем с позиций его развития и обеспечения стабильности.
В юридической литературе высказывались различные мнения по поводу сущности деривативов. Одни вслед за экономистами рассматривают производные финансовые инструменты в качестве ценных бумаг, вторые считают, что это предварительный договор, третьи квалифицируют деривативы как куплю-продажу имущественных прав, четвертые считают, что производные финансовые инструменты порождают обязательства, аналогичные обязательствам, связанным с организацией игр и пари. Законодатель четкого ответа на вопрос, как с правовых позиций квалифицировать производные финансовые инструменты, не дает.
Для привлечения инвесторов на отечественный срочный рынок важно создать уверенность у участников срочного рынка в защите своих прав и интересов, а законодателю показать заинтересованность в развитии срочного рынка. Для этого необходимо как минимум включить в раздел IV Гражданского кодекса Российской Федерации статьи, посвященные определению производного финансового инструмента в качестве самостоятельной сделки, определить права и обязанности сторон.
Необходимость включения норм о деривативах в Гражданский кодекс обусловлена в том числе тем, что производные финансовые инструменты, на наш взгляд, представляют собой самостоятельный вид гражданско-правовых сделок, которые имеют свои особенности в правовом регулировании. Также важен тот факт, что суды при разрешении споров, возникающих в связи с совершением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, в первую очередь обращаются к положениям ГК РФ.
Так, 14 марта 2014 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынес Постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или - в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, - иными правовыми актами (ст. 3 ГК РФ)» (приложение 1).
Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. А именно при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.
Так, например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR + %, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей, в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше - то ответчиком в пользу истца.
Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR, зависит от колебания международного кредитного рынка и заведомо не может быть известна ни сторонам, ни кому бы то ни было.
Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.
Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора (приложение 2-5).
Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов. В результате чего 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп-договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора» (приложение 6).
В этом же проекте информационного письма ВАС РФ содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющемуся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производных финансовых инструментов на предлагаемых контрагенту условиях.
Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа возлагаются не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны - лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в проекте информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.
В связи с этим Ассоциация российских банков, Национальная ассоциация участников фондового рынка и Национальная валютная ассоциация направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту информационного письма ВАС РФ. В частности, указывают, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника не свойственные ему функции.
Сложившаяся ситуация в судебной практике свидетельствует о том, что суды в условиях отсутствия должного регулирования срочного рынка на законодательном уровне фактически берут на себя роль законодателя и порой возлагают на участников срочного рынка дополнительные обязанности. Также мы видим, что при отсутствии комплексного правового регулирования позиция судов бывает неоднозначной и в течение года может кардинально меняться, что, разумеется, не способствует обеспечению стабильности срочного рынка.
Приведем еще один пример применения арбитражным судом условий, не урегулированных в российском законодательстве.
Между ООО «Новые технологии», ОАО «Роснано» и ООО «ИЦНТ» было заключено инвестиционное соглашение, регулирующее порядок совместной реализации на базе ЗАО «Эрбитек» проекта по организации промышленного производства трех высокоэффективных лазерных устройств на базе эрбиевого граната, получаемого из наноразмерных оксидных порошков.
Затем стороны заключили договор об изменении соглашения, предусматривающий новый порядок финансирования сторонами проекта, в котором было предусмотрено право ОАО «Роснано» потребовать от ООО «Новые Технологии» выкупить все акции в случае невыполнения ЗАО «Эрбитек» применимых контрольных точек и не достижения ключевых показателей эффективности проекта. В дополнительном соглашении было указано четыре случая недостижения ключевых показателей, в том числе показателя по выручке.
Цена выкупа акций должна рассчитываться в соответствии с установленной в дополнительном соглашении формулой, а стоимость акций должна быть перечислена в течение 20 дней с момента направления соответствующего требования. Затем ОАО «Роснано» после поступления на расчетный счет «суммы обеспечительного платежа штрафного опциона «пут» в размере 100% цены выкупа, засчитываемой в счет оплаты акций» в течение 15 дней передает все принадлежащие акции ООО «Новые Технологии». Когда показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО «Новые Технологии» о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82 500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек», ООО «Новые Технологии» отказалось платить.
Цена выкупа акций должна рассчитываться в соответствии с установленной в дополнительном соглашении формулой, а стоимость акций должна быть перечислена в течение 20 дней с момента направления соответствующего требования. Затем ОАО «Роснано» после поступления на расчетный счет «суммы обеспечительного платежа штрафного опциона «пут» в размере 100% цены выкупа, засчитываемой в счет оплаты акций» в течение 15 дней передает все принадлежащие акции ООО «Новые Технологии». Когда показатели по выручке не были достигнуты, ОАО «Роснано» направило требование ООО «Новые Технологии» о выкупе принадлежащих ОАО «Роснано» 82 500 обыкновенных именных акций ЗАО «Эрбитек», ООО «Новые Технологии» отказалось платить.
Суд согласился с доводами ОАО «Роснано» и обязал ООО «Новые Технологии» выкупить акции у ОАО «Роснано», установив также штраф за неисполнение решения суда в размере 3 млн. рублей в неделю (приложение 7).
Недавний мировой финансово-экономический кризис показал, что срочный рынок не только способствует развитию экономики, но также несет в себе огромные риски, что может вылиться в серьезные проблемы как для финансового рынка, так и для реального сектора экономики. Следовательно, важнейшая задача, которая стоит перед государством, заключается в поддержании стабильности срочного рынка.
Срочный рынок порождает риски, с одной стороны, для инвесторов - частные риски, с другой стороны, риск для экономики в целом - системный риск. Другими словами, частные риски - риски на микроуровне, системный риск - риск на макроуровне. Понятно, что указанные риски взаимозависимы и во многом определяют друг друга, но все-таки в отношении каждого из них должны применяться различные средства регулирования, направленные на обеспечение стабильности срочного рынка.
Поскольку ключевую роль в функционировании срочного рынка играют кредитные организации как основные участники этого рынка, Банком России был разработан ряд правовых актов, направленных на минимизацию частных рисков кредитных организаций на срочном рынке. Например, Положение Банка России от 14.11.2007 № 313-П «О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска», Инструкция Банка России от 15.07.2005 № 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями».