Более того, п. 1 ст. 6 ФЗ «О СРП» предусматривает в ряде случаев порядок вступления соглашений в силу аналогичный ратификации, поскольку некоторые СРП подлежат утверждению Государственной Думой. Требование данного положения говорит об уникальности правовой конструкции СРП. Данная норма относится не к содержанию, а к юридической силе соглашения. Ратификация не противоречит принципу свободы договора. Тем не менее, А.И. Перчик полагает, что данный факт препятствует распространению СРП в РФ, поскольку при ратификации необходимо опубликовать текст соглашения Перчик А.И. Правовое обеспечение сырьевой безопасности. М., 2003. С. 39..
Глава 3. Проблемы правоприменения в сфере СРП
3.1 Проблемы проектов на основе СРП в России
СРП в России не приобрело широкого распространения. На данный момент известно о трех проектах, реализуемых на основе СРП: «Сахалин-1», «Сахалин-2», «Харьягинское месторождение».
Наиболее успешным проектом следует считать Сахалин-1. Во-первых, данный проект является одним из крупнейших проектов в РФ с прямыми иностранными инвестициями. Во-вторых, за годы реализации (с 2005 г. по настоящий момент) показал прекрасные показатели эксплуатации. Более того, проект демонстрирует заботу об охране окружающей среды. Проект является достаточно выгодным, поэтому не так давно СРП по проекту Сахалин-1 было продлено до 2051 г. Также данный проект является единственным проектом на основе СРП в России, в котором доля национальных инвесторов не превышает 50%. Сахалин-2 и Харьягинское месторождение не были столь же успешными с точки зрения привлечения иностранных инвестиций.
Харьягинское месторождение располагается в Ненецком автономном округе. В 1999 г. между Правительством РФ и иностранными инвесторами была заключена договоренность об участии в проекте российской нефтяной компании. Доля национального инвестора должна была составить 20%. Национальным инвестором должна была стать НК «Лукойл». Однако, компания посчитала проект нерентабельным, поскольку оператор проекта французская компания «Тотал» завысила расходы на разработку месторождения в 3 раза, что делало проект убыточным. В технико-экономическое обоснование 1992 г. нормативы затрат в два раза превышали российские. Далее последовали разбирательства в Стокгольмском арбитражном суде. Компания «Тотал» требовала признать затраты обоснованными. В марте 2006 г. Минприрод РФ предъявило претензии к французскому инвестору. В этом же году Федеральное агентство по недропользованию инициировало пересмотр лицензионного соглашение на разработку Харьягинского месторождения.
В 2006 г. Герман Греф выразил свои опасения по поводу развития СРП в России. Он полагал, что причины большого количества претензий к иностранным инвесторам кроются в интересе «Газпром» к месторождениям. Он также заявил: ««…не уверен, что режим соглашения о разделе продукции имеет большое будущее в сегодняшних условиях. Я считаю, что нынешнее состояние инвестиционного климата в стране и внешнеторговая конъюнктура таковы, что мы можем обойтись без этого режима и работать на обычных условиях».
В разработке Харьягинского месторождения действительно присутствовало большое количество нарушений со стороны иностранных инвесторов, в том числе в сфере экологии и методов освоение. Харьягинское СРП является примером отсутствия в СРП гармоничного баланса интересов. В настоящее время доля национальных инвестиций в Харьягинском месторождении составляет 95%.
Проект «Сахалин-2» является крупнейшим с 1994 г. инвестиционным проектом. Данный проект уникален по своим мировым масштабам. Проект отличается размером месторождений и внедрением передовых технологий в нефтегазовой отрасли. Тем не менее, проект является наиболее скандальным СРП в России, поскольку повлек немалый экономический ущерб для страны, а также проводился с огромным количеством различных нарушений. Изначальными инвесторами месторождения являлись компании: Shell (55%), Mitsui (25%), Mitsubishi (20%).
К 2006 г. количество фактических затрат стало превышать объем инвестиций, которые были рассчитаны на весь срок реализации проекта (до 2045 г.). Соглашение предусматривало максимальную защиту инвесторов, что приводило к угрозе суверенитету РФ. К неблагоприятным условиям СРП для РФ можно отнести:
1. Соглашение не устанавливало изначальную сумму вложений и порядок ее изменения в зависимости от цен на товары и работы;
2. Фонд оплаты труда иностранных специалистов, а также размер накладных расходов на содержание представительств не устанавливались соглашением, однако компенсировались РФ;
3. Размер санкций за нарушение сроков и объемов также не предусматривался СРП, однако РФ отвечала перед инвестором всем имуществом. Инвестор в свою очередь отвечал по обязательствам лишь имуществом компании-оператора;
4. По СРП РФ было запрещено продолжать разработку месторождений, в случае если инвесторам не выплачены все расходы в полном объеме;
5. В случае равенства голосов сопредседатель, назначенный инвестором, имел решающий голос в наблюдательном совете;
6. Доля участия российских подрядчиков (70%) не соблюдалась, поскольку доля определялась по объемам использованных материалов и выполненных работ, а не по экономическим показателям;
7. СРП предполагало низкое качество проектирования и строительства Касаткина А.С., Касаткина А.А. Соглашение о разделе продукции: экономические и правовые аспекты регулирования // Законодательство и экономика. 2014. № 11/СПС Консультант Плюс/ С. 9..
Более того, в процессе осуществления проекта «Сахалин-2» было совершено огромное количество экологических нарушений и зафиксировано негативное влияние проекта на морские и наземные экосистемы.
На момент заключения СРП РФ нуждалась в иностранных инвестициях, также необходим был дополнительный опыт в разработке крупных месторождений, что в будущем способствовало бы развитию национальных нефтегазовых предприятий. Все это привело к тому, что СРП по проекту «Сахалин-2» было заключено без применения ключевого фактора подобных соглашений - баланса интересов.
Данный проект также показал, что в России отсутствует механизм межотраслевого согласования отношений между государственным и частным сектором экономики. Теория государственно-частного партнерства все еще остается теорией. До сих пор в доктрине отсутствует четкое определение данного понятия, ведутся споры о его правовой природе. В условиях такой неопределенности концепции нельзя говорить о применении теории на практике. Проект «Сахалин-2» является примером несостоятельности данной теории. Все расчеты по условиям СРП проводились с помощью продукции, однако сначала иностранные инвесторы покрывали все свои расходы, и только после этого оставшаяся нефть делилась пополам между Россией и инвесторами. ФЗ «О СРП» не учитывал все возможные негативные последствия для РФ, которые могла принести максимизации прибыли инвесторов.
Все это было итогом спешки и непроработанного законодательства. В 1990-ые гг. экономическая ситуация в РФ была крайне тяжелой, а ситуация на рынке нефти совершенно другой, нефть была дешевле и, соответственно, инвесторов в данной отрасли было значительно меньше. Более того, на тот момент защите публичного интереса не оказывалось должного внимания.
В конце 2006 г. «Газпром» стал ведущим акционером проекта «Сахалин-2» (50% + 1 акция). Минприроды РФ предъявило претензии к иностранным инвесторам, вследствие чего иностранные компании начали нести серьезные убытки. СРП не подчиняется национальной юрисдикции государства, все возможные споры рассматриваются в зарубежных судах. В связи с возможными разбирательствами РФ не стало отзывать лицензии инвесторов, дабы сохранить свое положение в международном сообществе и не нанести урон инвестиционной привлекательности страны.
Тем не менее, большинство экспертов сочли вступление «Газпром» в данный проект желанием РФ изменить невыгодное СРП Шохина Е., Рубанов И. Надо правильно делиться, парни! // Эксперт. 2006. N 35 (529). Более того после вступления в проект «Газпром» получил выход на рынок газа Азиатско-Тихоокеанского региона. Однако, такое поведение РФ является вполне закономерным. В мировой практике давно существует тенденция усиления вмешательства государства в нефтегазовую отрасль, вследствие чего иностранным инвесторам приходится сталкиваться с большим количеством сложностей. Данная тенденция просматривается особенно четко в СРП в развивающихся странах. В процессе реализации соглашения страны набираются опыта, получают разработанные месторождения, в результате большинство таких стран готовы сами развивать нефтедобывающую отрасль. В качестве примера можно привести Боливию, которая национализировала добывающие активы, а также Венесуэлу и Нигерию, которые пересмотрели ранее заключенные СРП в свою пользу Заложники дешевых денег // Эксперт. 2006. N 36 (530). [Электронный ресурс]: http://expert.ru/expert/2006/36/zalozhniki_deshevyh_deneg/. (дата обращения 30.04.2020).
3.2 Проблемы законодательного регулирования в сфере СРП
Несмотря на достаточно долгое существование института СРП в российском праве, данный вид соглашений не получил широкого распространения на практике. Одной из причин низкого распространения СРП в России является довольно сложный порядок заключения таких соглашений.
Ст. 6 ФЗ «О СРП» предусматривает проведение конкурса или аукциона, в порядке, предусмотренном российским законодательством, по итогам которого соглашение заключается с победителем. Механизм, предусмотренный законодательством в данной сфере несовершенен, что усложняет заключение СРП. Для начала необходимо выделить соответствующую территорию в режиме СРП. Так согласно п. 3 ст. 2 ФЗ «О СРП» перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено, устанавливается федеральными законами. Для того чтобы внести проект в Государственную Думу для дальнейшего его рассмотрения требуется заключение Правительства РФ, а также решений представительных органов субъектов РФ, на территории которых располагаются данные участки недр. Чтобы получить решение субъекта, инвестору необходимо обратиться в администрацию соответствующего субъекта с просьбой об установление режима СРП на определенном участке недр. К обращению должно быть приложено технико-экономическим обоснованием. При этом администрация субъекта должна обратиться к представительному органу данного субъекта с предложением о вынесении законодательной инициативы о включении определенного участка недр в перечень месторождений в режиме СРП. После того, как представительный орган субъекта вынесет соответствующую законодательную инициативу, инвестору необходимо получить заключение Правительства РФ по данному вопросу. Прежде чем вынести подобное заключение, Правительству РФ необходимо оценить экономическую целесообразность проекта. Правительство также должно оценить влияние такого проекта на интересы соседствующих субъектов РФ, а также влияние проекта на оборону и безопасность РФ.
В 2005 г. Министерство промышленности и энергетики РФ выпустило Приказ № 77 «О межведомственной Комиссии по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции». Данная комиссия также занимается рассмотрением проектов законов о перечнях участков недр, которые могут использоваться в режиме СРП и проектов заключений Правительства РФ, о которых было сказано выше. В состав данной комиссии входят многие федеральные органы государственной власти (например, ФАС, ФНС, Министерство финансов, Министерство юстиции, ФСБ и др.).
Таким образом, решение вопроса о возможности проведения аукциона входит в компетенцию сразу нескольких федеральных органов государственной власти. Механизм согласования данного вопроса также является очень сложным, поскольку согласование проходит всевозможными ведомствами от органов субъекта Федерации до Правительства РФ.
В итоге ФЗ может быть принят после рассмотрения Федерального Собрания. Далее согласно п. 3 ст. 6 ФЗ «О СРП» создается комиссия по условиям недропользования и проводится аукцион, по итогам которого стороны приступают к переговорам. Далее проект СРП согласовывается с соответствующим субъектом, после чего СРП подписывается Правительством РФ. Однако, подписание не является заключительной частью. Перед началом работ инвестору необходимо получить лицензию, которая носит регистрирующий характер.
Негативное воздействие также оказывает тот факт, что несмотря на то, что распределение участков недр, а также разработкой условий недропользования занимаются администрации субъектов, после выдачи лицензии наибольшее влияние получают территориальные подразделения федеральных ведомств. Все это приводит к тому, что успех реализации проекта зависит от сохранения баланса интереса между конкурирующими структурами.
Для упрощения процедуры заключения СРП представляется рациональным упрощение механизма заключения соглашения. Безусловно важно согласовать использование соответствующих участков недр с администрацией субъектов. Однако, после заключения представительного органа было бы целесообразно направить в Федеральное Собрание проект лишь с заключением представительного органа субъекта. Далее в случае одобрения, отправить СРП на подписание Правительства РФ.
Согласно ст. 22 ФЗ «О СРП» споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Данная формулировка предоставляет сторонам широкий спектр вариантов для разрешения различных разногласий. Однако, вполне рациональным для инвестора видится желание рассматривать спор в государственном суде резидентом которого он является. В итоге решение иностранного государственного суда может оказаться не самым объективным.