Ответ на вопрос: «Как заключенное Соглашение соотносится с предварительным договором?».
Соглашение по своей правовой природе является опционом на заключение договора, который признается в качестве самостоятельной договорной конструкции, как с позиции действующего законодательства и судебной практики, так и на доктринальном уровне, из чего следует, что опцион и предварительный договор никаким образом не связаны.
Участники делового оборота прибегают к конструкции опциона на заключение договора для того, чтобы, во-первых, зафиксировать отношения между оферентом и акцептантом на определенных условиях на продолжительный период времени. Отношения связанности в виде предоставления долгосрочной безотзывной оферты позволяют управомоченному лицу самостоятельно принять решение о введении основного договора в действие. Во-вторых, оформление опциона на заключение договора предоставляет возможность его сторонам согласовать ряд организационных обязанностей или информационных, а также определить порядок взаимодействия сторон до акцепта; предусмотреть негативные обязательства воздержаться от отчуждения имущества, соблюдать конфиденциальность, исключить возможность принятия корпоративных решений и ряд других особенностей. Без соглашения об опционе урегулировать такие аспекты было бы невозможно. Более того, соглашение об опционе является юридическим основанием, позволяющим произвести оплату «опционной премии». Если же стороны не желают устанавливать какой-либо порядок взаимодействия до акцепта безотзывной оферты, опционную премию, то нужды в оформлении опциона - лишнее нет. Стороны вполне могут оформить свои отношения посредством традиционной оферты. Однако сторонам ничего не мешает даже в таком случае оформить безотзывную оферту в виде единого документа, подписанного сторонами и названного «опционом». При таких обстоятельствах к отношениям сторон должны применяться положения статьи 429.2. ГК РФ. Как было показано выше, опцион может порождать не только право управомоченной стороны своим односторонним волеизъявлением заключить основной договор, но и иные права, например, право оферента требовать от акцептанта выплаты опционной премии, при наличии соответствующей оговорки в соглашении о предоставлении опциона.
Можно отметить принципиальное отличие конструкции опциона на заключение договора от предварительного договора, в котором, согласно буквальному прочтению нормы, изложенной в пункте 3 статьи 429 ГК РФ, могут не содержаться условия основного договора, являющиеся существенными в силу закона, за исключением предмета такого договора. Такой подход нашел подтверждение в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Так в пункте 25 указанного постановления отмечено, что предварительный договор считается заключенным в случае согласования предмета основного договора или условия, позволяющие его определить. Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий основного договора не свидетельствует о незаключенности такого договора. Так, например, если в предварительном договоре указано здание, подлежащее сдаче в аренду, и при этом не указан размер арендной платы, то такой предварительный договор будет считаться заключенным. Отсутствие таких условий может быть восполнено путем дополнительного согласования сторонами при заключении основного договора, а в случае возникновения спора могут быть установлены в судебном порядке.
На отличие опциона и предварительного договора указывает А. Бычков. Учёный ключевое различие указанных конструкций видит в том, что предметом предварительного договора является заключение в будущем основного договора по продаже товаров, выполнения работ, оказания услуг и другое, в том время как предметом опциона является предоставление права на приобретение актива посредством заключения соответствующего договора в будущем. К указанным выводам учёный пришел ещё до внесения в гражданское законодательство Российской Федерации соответствующих изменений.
Ключевым отличием опциона на заключение договора от предварительного договора является то, что последняя договорная конструкция порождает обязательство заключить основной договор в будущем. Так, например, Е. Годэме Е. в своей известной работе писал: «обязательство заключить договор представляет законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство». Самой важной, по мнению автора настоящего заключения, отличительной особенностью опциона на заключение договора от иных видов гражданско-правовых договоров, в том числе предварительного договора, является то, что с правом у одной стороны заключить основной договор не корреспондирует обязанность другой стороны опциона заключить такой договор. Смысл такой договорной конструкции как опцион предполагает автоматизм, исключающий стадию судебных тяжб, как, например, в случае неисполнения обязательств по предварительному договору. В противном случае сам смысл конструкции опциона на заключение договора утрачивался бы. Так, например, в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» содержится разъяснение о том, что основной договор подлежит заключению в течении срока, установленного в предварительном договоре, однако, если такой срок не согласован сторонами - то в течение года с момента заключения предварительного договора. При этом, если в пределах указанного годичного срока (или иного согласованного в договоре) сторонами (стороной) совершались некие действия по заключению основного договора, но обязательство по его заключению так и не было исполнено, то спор о понуждении к заключению основного договора может быть передан на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента, когда обязательство по заключению основного договора должно было быть исполнено. Из этого следует вывод, что шестимесячный срок по своей правовой природе является преклюзивным (пресекательным), и по его истечении сторона утрачивает возможность использовать такой способ защиты права в суде, как присуждение исполнения обязательства в натуре, что предусмотрено статьей 12 ГК РФ. Указанные правовые последствия исключены в конструкции опциона, так как последний не порождает отношений обязательственного характера в части заключения основного договора, что наиболее благоприятно для предпринимательских отношений и гражданского оборота в целом.
В.В. Ралько в своей статье указывает на то, что конструкция предварительного договора, предусмотренная действующим законодательством, не позволяет субъектам гражданского оборота согласовать одностороннюю обязанность одной стороны заключить основной договор и корреспондирующее ей право другой стороны требовать заключения такого договора. Указанный тезис обосновывается буквальным толкованием пункта 1 статьи 429 ГК РФ , которое сводится к тому, что по предварительному договору стороны обязуются заключить основной договор, таким образом, В.В. Ралько приходит к выводу о том, что действующее законодательство признает предварительный договор двухсторонне без Х!!!!!! обязывающим, и именно поэтому обороту потребовалась конструкция опциона на заключение договора. Автор настоящего заключения отмечает то, что указанный подход не является столь однозначным и по своей сути лишнее представляется спорным, поскольку отсутствуют какие-либо «политико-правовые аргументы», препятствующие к структурированию предварительного договора по модели односторонне обязывающей сделки. К такому выводу приходит А.Г. Карапетов. Возможность структурирования заключения или формулирования предварительного договора по модели односторонне обязывающей сделки была обоснована ещё Р. Саватье, который указывал на то, что посредством предварительного договора одно лицо принимает на себя обязательство заключения основного договора, в то время как другая сторона выражает согласие на возникновение такого обязательства.
Г.Н. Орлов в Г.Н. в своей работе указывает на то, что соглашение об опционе на заключение договора характеризуется как алеаторная сделка, поскольку оферент находится в правовой неопределенности в части заключения основного договора, что нельзя сказать о предварительном договоре. Б.М. Гонгало Б.М. в своей работе определяет алеаторные (рисковые) сделки: «как -- лишнее сделки, в которых объем и соотношение взаимных исполнений не вполне известны сторонам и не могут быть четко определены в момент заключения сделки. Невозможность их определения обусловлена сущностью и характером сделок, поскольку размер взаимных предоставлений зависит от событий, относительно которых сторонам неизвестно, наступят они или нет, либо неизвестен момент их наступления». В качестве примера алеаторной сделки Гонгало Б.М. приводит следующее: «договор страхования, так как при его заключении одна из сторон договора (страховщик) получает страховую премию, однако, встречное предоставление со стороны страховщика четко не определено, т.е. может последовать, а может и нет, в зависимости от того, наступит ли в течение срока действия договора страховой случай. Рисковый характер проявляется в том, что в зависимости от наступления (ненаступления) страхового случая страховщик либо получает выгоду без какого-либо встречного предоставления с его стороны, либо, наоборот, размер страховой выплаты заведомо превышает полученную им при заключении договора страховую премию. Алеаторный характер имеет договор пожизненной ренты, поскольку, получив имущество в собственность, плательщик ренты может выплачивать ренту столь длительное время, что ее объем превысит стоимость полученного им имущества. Может сложиться ситуация, когда, напротив, получатель ренты умер вскоре после заключения договора и тогда объем предоставления плательщика ренты окажется несопоставим со стоимостью полученного им имущества». К аналогичным выводам приходит и Райнер Г., который указывает на то, что одной из основных целей опциона является приобретение актива в будущем по заранее фиксированной цене в ситуации, когда цена такого актива определяется биржевыми торгами. Это позволяет приобретателю опциона минимизировать риск колебания цен рынке на соответствующий актив. В свою очередь продавец опциона обременен состоянием неопределенности, выражающемсяиЕмся в ожидании того, что он ОН сможет реализовать определенный актив только при соответствующем волеизъявлении покупателя, при этом допуская возможность того, что опцион не будет реализован в принципе. Выплата покупателем опциона опционной премии продавцу является инструментом для компенсации издержек, возникающих в результате неопределенности в отношениях, что свидетельствует об алеаторном (рисковом) характере опциона на заключение договора.
В отсутствие законодательного регулирования, касающегося опциона на заключение договора, судам, при разрешении споров о предоставлении права на заключение гражданско-правовых договоров за возмездное предоставление, приходилось применять нормы, содержащиеся в главе 30 ГК РФ, квалифицировав такие соглашения в качестве смешанных, а в некоторых случаях и непоименованными, применяя аналогию закона. По общему правилу, закрепленному в пункте 1 статьи 429.2. ГК РФ, опцион на заключение договора является возмездным. Предоставляя безотзывную оферту на продолжительный срок и принимая на себя все риски неопределенности, претерпевающая сторона компенсирует эти «неудобства» за счёт получения от управомоченной стороны, так называемой «опционной премии». Опционная премия дает претерпевающей стороне стимул согласиться на предоставление секундарного права и асимметрию правового положения.
До легализации в ГК РФ договорной конструкции опциона на заключение договора условие о возмездности в схожих по правовой природе сделках отрицалось судебной практикой. Основная мысль судов сводилась к тому, что ни предварительный договор, ни оферта и её акцепт не носили возмездного характера. Денежные средства, которые уплачивались сторонами предварительного договора, в отсутствие заключенного основного договора - без тире признавались неосновательным обогащением и взыскивались в пользу стороны, уплатившей денежные средства. Судебная практика сформулировала позицию, в соответствии с которой правовая природа предварительного договора не предполагает наличие обязательственных отношений имущественного характера, которые вытекают из основного договора, заключаемого в будущем. Судебная практика пришла к выводу о том, что предметом предварительного договора может быть только обязательство сторон по заключению основного договора в будущем, что демонстрирует ещё одно отличие опциона от предварительного договора. До введения в ГК РФ конструкции опциона субъекты гражданского оборота структурировали применяли конструкцию свои отношения через предварительногоый договора с условием об оплате права требования заключения основного договора в будущем, но такой подход отрицался судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского федерального округа в деле, связанным с платой за право на заключение в будущем договора аренды, признал такое условие незаконным, квалифицировав такую плату в качестве неосновательного обогащения арендодателя. Предусмотренная действующим законодательством возможность внесения платы по опциону отличает его от конструкции предварительного договора, поскольку судебная практика исходит из того, что предварительный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем. При этом следует отметить позицию А.Г. Карапетова, который указывает, что в случае структурирования отношений по модели одностороннего предварительного договора, стороны могут предусмотреть условие об оплате за право одной стороны посредством одностороннего волеизъявления востребовать заключения основного договора.
В некоторых случаях суды указывали на ничтожность условия предварительного договора, предполагающего выплату денежных средств и обуславливающего заключение основного договора. Следует отметит, что Г.Н. Орлов находит такой подходит правовых позиций судебной практики противоречащим действующему законодательству, ограничивающим свободу договора, предусмотренную статьей 421 ГК РФ. Ученый-правовед полагает, что статья 429 ГК РФ не ограничивает возможность субъектов гражданского оборота заключать предварительный договор, содержащий условие об оплате одной из сторон денежных средств за заключение такого договора. Выплата денежного вознаграждения по возмездному предварительному договору осуществляется за само согласие заключить в будущем основной договор. Такой подход следует признать справедливым в отношении односторонне обязывающего предварительного договора. Однако, при заключении двухстороннее обязывающих двусторонне предварительных договоров, которые как правило чаще заключаются на практике, в юридической картине мира, предложенной Г.Н. Орловым, получается, что у каждой из сторон такого предварительного договора есть потенциальная обязанность (если не исключена договором) выплатить денежное вознаграждение другой стороне за выдачу согласия на заключение в будущем основного договора, поскольку обе стороны выражают волю на заключение основного договора в будущем. Экономический интерес обмена вознаграждениями обеих сторон в указанных условиях остается загадкой. Автор настоящего заключения солидарен с позициями А.Г. Карапетова и Г.Н. Орлова, поскольку у судов нет законных оснований ограничительно толковать норму, предусмотренную пунктом 1 статьи 429 ГК РФ, ограничивая субъектов гражданских правоотношений в возможности согласования условия об оплате права требования заключения основного договора.
Таким образом, принимая во внимание то обстоятельство, что доктрина и законодатель разделили конструкции опциона и предварительного договора в качестве самостоятельных, а также то, что появление в законодательстве Российской Федерации опциона на заключение договора во многом обусловлено неудобством предварительного договора для коммерсантов при структурировании отношений в процессе предпринимательской деятельности, можно сделать вывод о различной юридической природе указанных конструкций и невозможности применения к ним принципа аналогии закона.
Также следует отметить, позицию Витрянского В.В., который указывает на невозможность применения по аналогии закона пункта 7 статьи 429.2. ГК РФ к предварительному договору, ссылаясь на юридическую самостоятельность конструкции опциона, и отсутствия схожего характера между ними.