Автор настоящего заключения для полного раскрытия ответа на поставленные Клиентом вопросы, полагает необходимым обратиться к доктринальным источникам и подходам, в том числе иностранного происхождения.
В отсутствие законодательного регулирования отношений, возникающих из опционных сделок, наука предлагала различные подходы к определению правовой природы опциона. Ряд авторов рассматривал опцион как условную сделку, другие рассматривали в качестве предварительного договора. Некоторые специалисты квалифицировали конструкцию опциона как отдельный подтип договора купли-продажи имущественных прав. Автор настоящего заключения отмечает, что в сфере биржевой торговли производились довольно глубокие исследования правовой природы опционных сделок, совершаемых на бирже. Опционная сделка, как отдельная юридическая конструкция, имела место в правопорядке Российской Федерации и использовалась в сфере биржевой деятельности. Однако опционы, к которым прибегают участники биржевой торговли, являются особым видом. Правовая природа биржевого опциона отличается от общегражданской конструкции опциона, поскольку в полной мере не отражает всей глубины последнего который закреплен в качестве новой и самостоятельной конструкции в ГК РФ.
Легальное определение «опциона на заключение договора» содержится в пункте 1 статьи 429.2. ГК РФ, которое в самом общем виде сводится к тому, что: «это соглашение, в силу которого одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях предусмотренных опционом». Статья, предусматривающая конструкцию об опционе, содержится в той части ГК РФ, в которой, как указывает В.В. Витрянский, помещены специальные самостоятельные договорные конструкции, а именно: договор в пользу третьего лица, рамочный договор, абонентский договор, публичный договор, предварительный договор. Следовательно, встречающееся в юридической науке утверждение о том, что соглашение об опционе на заключение договора является разновидностью договора купли-продажи имущественного права, по мнению Автора настоящего заключения не соответствует действующему законодательству.
Вопрос о правовой природе опциона на заключение договора активно обсуждался в научных кругах в момент принятия соответствующих поправок, при этом указанный вопрос является предметом дискуссий и в настоящие дни, так как для отечественной цивилистической доктрины такая договорная конструкция общегражданского формата является новым правовым явлением, при этом в иностранных юрисдикциях общего права («common law») имеется довольно распространенная практика его применения, о чем неоднократно было указано в работах российских учёных-юристов.
Конструкция опциона признается во многих иностранных правопорядках мира и не является чем-то необычным и новым. Так, например, германское право признает опционные контракты «Optionsvertrag» , но при следует отметить, что Гражданское Уложение Германии (далее по тексту - «ГГУ») не содержит легального понятия «опционного договора» или «опциона», при этом судебная практика признает конструкцию «опционного договора». Следует заметить, что Федеральный финансовый суд Германии в понятие «опционного договора» вкладывает единый смысл, который российским законодателем раздельно отражен в институтах опциона на заключение договора и опционного договора. В ГГУ , так же, ЗПТ как и в ГК РФ , ЗПТ содержится положение о том, что по общему правилу оферта является безотзывной. Германское законодательство, так же, как и отечественное в контексте опциона на заключение договора, несмотря на договорную природу опциона, признаёт его в качестве безотзывной оферты, характеризующейся связывающим эффектом которая связывает оферента и которую управомоченная сторона…. вправе акцептовать, и при которой управомоченная сторона вправе её акцептовать при наличии предусмотренных ею условий и в течение определенного срока.
В немецкой цивилистике учёными относительно правовой природы опционного договора были сформулированы две концепции в контексте обсуждения соотношения «Optionsvertrag» (опционный договор) и «Hauptvertrag» (основной договор), а именно: концепция разделения договора и концепция единства.
Концепция разделения договоров «Trennungstheorie», сформулирована немецкими цивилистами Ларенцом и Георгиадисом. Данная концепция сводится к тому, что опционный договор носит подготовительный характер, который дает возможность управомоченной стороне своим односторонним волеизъявлением формирующего (изменяющего) характера ввести в действие основной договор. При этом опционный договор порождает самостоятельное секундарное право по формированию или изменению правоотношения. Данное право в Германии именуется как «Das Gestaltungsreсht» - субъективное право, предполагающее возможность в одностороннем порядке создавать, изменять, прекращать субъективные права иного лица.
Концепция единого договора «Einheitstheorie», представителем которой является Эссер, не разделяет опционный договор и основной, утверждая о наличии единого договора с опционной оговоркой. Такой договор содержит условие об оферте заключить договор, содержание которого уже согласовано сторонами. При этом данный договор содержит заверение оферента о том, что он будет связан этой офертой в течение оговорённого срока, а также, помимо указанного условия такой договор может содержать условие о компенсации связанности «Bingungsengelt» и иные условия.
Американское право также признает опционный договор (option contract), который понимается как подписанная обеими сторонами безотзывная оферта ЗПТ и не нужно «и,» порождающая правовые последствия с момента её акцепта одной из сторон в пределах срока, предусмотренного опционным договором. При этом, для того, чтобы опционный договор считался заключенным, ЗПТ должны быть выполнены два условия: условие о том, что оферент обязуется не отзывать оферту; условие о необходимости встречного предоставления.
Правовая природа опциона (соглашения о предоставлении опциона на заключение договора) заключается в том, что стороны такого соглашения признают за одной из них секундарное право, которое предполагает возможность волеизъявлением его обладателя инициировать заключение основного договора; в свою очередь у другой стороны такого соглашения возникает обязанность претерпевать неопределенное, «подвешенное» состояние, ожидая от управомоченной стороны реализации секундарного права и запуска основного договора. А.Б. Бабаев именует данное секундарное право как право обязывающего действия, поскольку реализация такого права, по мнению ученого, приводит к возникновению обязанности у контрагента. Так, например, посредством опциона на заключение договора участники делового оборота структурируют отношения купли-продажи кораблей. Это выражается в том, что одна компания приобретает у другой несколько кораблей по одному договору купли-продажи, при этом, предвидя в будущем возможную необходимость приобретения ещё нескольких кораблей, компания - - дефис, не тире покупатель предлагает компании-продавцу зарезервировать за собой право потребовать от последней заключения дополнительного договора купли-продажи с твердо установленной ценой или иными условиями, предоставляя оплату за неопределенность в отношениях компании - - продавцу.
Опцион на заключение договора в доктрине именуют «моделью соглашения об оферте» . Данная модель сводиться к тому, что стороны заключают особый вид договора, предметом которого является выдача одной стороной безотзывной оферты и предоставлении другой стороне секундарного права вмешаться в правовую автономию воли своего контрагента и своим волеизъявлением («по щелчку») запустить основной договор.
В науке применительно к отношениям купли-продажи выделяют две модели опциона на заключение договора: put (put option) и call (call option). При первой модели (put option) секундарным правом обладает продавец некоего имущества, а претерпевающей стороной является покупатель. Следовательно, если продавец в пределах установленного срока выразит волю на заключение договора купли-продажи, то покупатель обязан выкупить соответствующее имущество у продавца. Вторая модель (call option) предполагает наличие секундарного права у покупателя, который своим волеизъявлением запускает договор купли-продажи, в соответствии с которым продавец обязуется продать определенное имущество на ранее согласованных условиях.
В своей статье не нужно «в своей статье» Г.Н. Орлов одним из существенных отличий опционного договора и опциона на заключение договора называет предмет опционных сделок. Предметом опционного договора являются некие фактические действия - выполнение работ, поставка товаров, оказание услуг. Напротив, предмет опциона на заключение договора носит неимущественный характер, выражающийся в условиях и порядке заключения иного гражданского-правового договора. В то же время Г.Н Орлов Орлов Г.Н. указывает на единые цели опционных конструкций, которые, по мнению автора, сводятся к предоставлению стороне права требовать исполнения обязательства в будущем на заранее определенных условиях.
Автор настоящего заключения обращает внимание на то, что в юридическом научном пространстве существует мнение о том, что в состав опциона входят два самостоятельных гражданско-правовых договора - соглашение о предоставлении опциона и основной договор по аналогии с указанной выше немецкой теорией разделения договоров «Trennungstheorie». Заключая соглашение о предоставлении опциона стороны параллельно должны согласовать существенные условия основного договора. Так, ЗПТ Г.Н. Орлов указывает на то, что: «основной договор, который в будущем заключается в результате реализации опциона, в виде акцепта безотзывной оферты, по сути представляет из себя сделку, совершаемую под отлагательным условием, так как неизвестно будет ли реализовано право на акцепт безотзывной оферты или нет. До тех пор, пока управомоченная сторона не реализует принадлежащее ей право на акцепт, заключив тем самым основной договор, у неё отсутствует право требования исполнения обязательств в рамках основного договора. Управомоченная сторона опциона по общему правилу, если иное не предусмотрено соглашением, является носителем единственного права - права акцепта безотзывной оферты о заключении основного договора. Ещё до момента акцепта безотзывной оферты о заключении основного договора существует двухстороннее волеизъявление субъектов, направленное на заключение соглашения о предоставлении оферты на заключение основного договора». Автор настоящего заключения полагает, что именно данный подход нашёл отражение в действующем законодательстве по аналогии с немецкой концепцией разделения «Trennungstheorie». Опцион с позиции действующего законодательства, по мнению автора, является самостоятельной сделкой, содержащей условие о предоставлении безотзывной оферты на заключение самостоятельного основного договора, который обуславливается реализацией секундарного права на акцепт.
Принимая во внимание доктринальные подходы к определению правовой природы опциона, а также фактические обстоятельства, автор настоящего заключения приходит к выводу о том, что Соглашение, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия» по своей правовой природе является опционом на заключение Договора купли-продажи. Данный вывод следует из того, что таким Соглашением ПАО «Цессия» было наделено правом одностороннего волеизъявления заключить основной Договор купли-продажи, что по сути является акцептом безотзывной оферты, предоставленной ООО «Оферта» сроком на два года. Соглашение не предусматривало право «ПАО «Цессии» в одностороннем порядке потребовать передачи согласованного недвижимого имущества без заключенного основного договора купли-продажи. Основанием (causa) такой сделки являлось предоставление ПАО «Цессия» именно права своим односторонним волеизъявлением заключить в будущем основной договор купли-продажи недвижимости, о чем также свидетельствует условие Соглашения, сформулированное следующим образом: «Договор считается заключенным в момент получения ООО «Оферта» от ПАО «Цессия» уведомления о заключении такого Договора в установленный таким Соглашением срок». Уже впоследствии у ПАО «Цессия» возникало право требовать передачи недвижимого имущества при условии исполнения своих встречных обязательств по такому Договору. Конструкция опционного договора предполагает предоставление права лицу своим односторонним волеизъявлением потребовать исполнения обязательств по договору, например, произвести оплату, передать вещь, оказать услуги и т.д. (модель исполнения обязательства до востребования). Соглашение же, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», никаких обязательственных правоотношений не порождало, а являлось основанием возникновения секундарного права ПАО «Цессия» своим односторонним волеизъявлением заключить Договор купли-продажи и запустить все обязательственные механизмы, предусмотренные этим Договором купли-продажи, следовательно, к отношениям, возникшим из Соглашения, подлежат применению положения статьи 429.2. ГК РФ.
Автор настоящего соглашения допускает возможность того, что процессуальный оппонент (ООО «Оферта») может заявить контрдовод о том, что Соглашение, заключенное между ним и ПАО «Цессия» по своей правовой природе является опционным договором. Более того, учитывая определенную неясность в судебной практике, касающуюся разделения опциона и опционного договора, ООО «Оферта» может заявить о том, что Договор купли-продажи не может считаться заключенным, а обязательства возникшими, поскольку АО «Акцепт» не является лицом, уполномоченным осуществлять волеизъявление в одностороннем порядке на заключение такого Договора купли-продажи и требовать передачи спорного недвижимого имущества, так как не является обладателем права, возникшего из опционного договора, заключенного с ПАО «Цессия». В обоснование этого ООО «Оферта» может указать на то, что согласно пункту 1 статье 429.3. ГК РФ: «по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается». Статья 429.3. ГК РФ не предусматривает возможности уступки прав, возникающих из такого договора, тем более, по правилам, закрепленным в статьях 382-390 ГК РФ. Более того, положения статьи 6 ГК РФ, предусматривающие возможность применения к гражданским правоотношениям, которые прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаем, если это не противоречит их существу, могут быть применены положения гражданского законодательства, регулирующие схожие отношения (аналогия закона); при этом применение положений, закреплённых в статьях 382-390 ГК РФ, к сложившимся отношениям, возникших из Соглашения, в части уступки права, противоречит существу отношений, возникающих из опционного договора.