Приказ №107н также позволяет одиноким женщинам пользоваться услугами суррогатных матерей. Это не раз становилось предметом рассмотрения судов. Так, Кунцевский районный суд Москвы постановил: «одинокая женщина имеет равные с женщинами, состоящими в браке, права на реализацию функции материнства».
Что же касается возможности одиноких мужчин пользоваться услугами суррогатных матерей, то здесь всё намного сложнее. В самом Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» об одиноких мужчинах не говорится ни слова, хотя они составляют немалую часть населения. Согласно социологическим исследованиям, мужчины в репродуктивном возрасте могут вынужденно выбрать одиночество (например, ввиду каких-либо физических или физиологических недостатков), однако это не означает их нежелание завести семью. В соответствии со ст. 19 Конституцией Российской Федерации, российское законодательство придерживается принципа равенства прав женщин и мужчин. Это основополагающий принцип, регламентирующий функционирование права, и исключений из него быть не должно. Тем не менее, одинокие мужчины исключены из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных процедур, в том числе из перечня лиц, которые могут пользоваться услугами суррогатных матерей. В случае отсутствия донора яйцеклетки одинокие мужчины могут воспользоваться программой гестационного суррогатного материнства, которая будет сочетаться с донорством ооцитов. Гестационное суррогатное материнство - это медицинский термин, означающий искусственное оплодотворение донорских ооцитов донорской спермой перед их помещением в суррогатную мать.
Сам факт исключения одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных процедур нарушает несколько статей Конституции: ст. 7, согласно которой в Российской Федерации осуществляется поддержка не только материнства, но и отцовства, ст. 19, предусматривающей равенство прав вне зависимости от национальности, расы или пола, равенство прав мужчин и женщин. В связи с отсутствием одиноких мужчин в перечне субъектов вспомогательных репродуктивных технологий органы записи актов гражданского состояния отказывают в регистрации рождения ребенка одиноким мужчинам. Так, органы ЗАГС часто ссылаются на ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», которая гласит о том, что заявление на регистрацию ребенка должны подавать его родители. Тем не менее, это требование необоснованно и может быть обжаловано в суде наравне с отказом медицинской организации в проведении процедур по гестационному суррогатному материнству, сопряженному с донорством ооцитов.
Несмотря на это, медицинские организации и органы ЗАГС продолжают отказывать одиноким мужчинам. Судебная практика лишний раз подтверждает это. Например, Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда 03.12.2015 г. вынесла апелляционное определение, в соответствии с которым одинокому мужчине было отказано в проведении медицинских мероприятий по суррогатному материнству. Васькин Н.Г., которому на момент обращения в медицинскую организацию было 54 года, обжаловал решение суда первой инстанции. Судом было установлено следующее. Полякова И.Г. согласилась стать суррогатной матерью и донором ооцитов одновременно и была готова заключить договор об оказании услуг по суррогатному материнству. После прохождения необходимых обследований гражданкой Поляковой И.Г., медицинская организация отказала Васькину Н.Г. в проведении вспомогательных репродуктивных процедур. Он обжаловал отказ сначала в Первомайский районный суд г. Новосибирска, который отказал в удовлетворении требований Васькина Н.Г., поскольку ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» не предусматривает возможность использования вспомогательных репродуктивных технологий одинокими мужчинами. Суд апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции и оставил его без изменений.
Само понятие «одинокий мужчина» не содержится ни в нормативно-правовых актах, ни в решениях высших судебных инстанций. Поэтому, анализируя указанное выше апелляционное определение, можно сделать вывод, что под одинокими мужчинами суд понимает мужчин, которые не состоят ни в браке и ни в продолжительных отношениях с женщиной. На наш взгляд, имеет значение именно продолжительность отношений мужчины и женщины. Семейное законодательство исходит из того, что семейные отношения должны основываться, согласно ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов». Это невозможно без длительного знакомства, в ходе которого вырабатывается взаимная привязанность и уважение.
Кроме того, для проведения вспомогательной репродуктивной процедуры по использованию суррогатного материнства необходимо получение добровольного информированного согласия мужа будущей суррогатной матери. В рассматриваемом деле это условие также не было выполнено.
Тем не менее, существует и более позитивная практика. В 2010 году Бабушкинский районный суд Москвы вынес важнейшее решение, в котором шла речь о возможности регистрации ребенка «одиноким» мужчиной. Это решение по делу № 2-2745/10 от 04.08.2010 года. Между одиноким мужчиной и суррогатной матерью был заключен договор об оказании услуг суррогатного материнства. В соответствии с данным договором суррогатной матери в полость матки для вынашивания и рождения внедрялись оплодотворенные эмбрионы, причем женские половые клетки были донорскими, а мужские - от мужчины-стороны по договору. После рождения ребенка мужчина обратился в органы ЗАГС, чтобы зарегистрировать рождение, но получил отказ. Он обжаловал отказ в судебном порядке. Суд обязал органы ЗАГС зарегистрировать ребенка, рожденного от суррогатной матери с донорскими ооцитами, поэтому у него было первое в России свидетельство о рождении, где в графе «мать» стоит прочерк. Суд, в частности, указал на то, что современное законодательство не содержит прямого запрета одиноким мужчинам пользоваться услугами с применением вспомогательных репродуктивных технологий. Исходя из разумного принципа диспозитивности, суд решил, что отказ органов ЗАГС не регистрировать ребенка является нарушением права мужчины на создание семьи.
Такого же мнения придерживался и Смольнинский районный суд Санкт-Петербурга. Он также указывал на равенство прав мужчин и женщин в соответствии с российским законодательством. Суд высказал свою позицию в решении от 04.03.2011 года по гражданскому делу № 2-1601/11 следующим образом: «действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребёнка, рождённого в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью или отцом данного ребёнка «.
Таким образом, мы считаем обоснованным внесение следующего изменения в законодательные акты. Одинокие мужчины наравне с одинокими женщинами и парами должны иметь право пользования вспомогательными репродуктивными технологиями, услугами суррогатных матерей для соблюдения конституционного принципа равенства прав граждан независимо от их пола. Так, необходимо изложить п. 9 ст. 55 Закона «Об охране здоровья граждан» в следующей редакции:
«Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной или одиноким мужчиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.»
Соответствующие изменения должны быть внесены в тексты законодательных актов, регулирующих применение вспомогательных репродуктивных технологий: Приказа № 107н, Семейного кодекса, Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния».
2.5 Требования к сторонам договора суррогатного материнства
Закон не предъявляет к генетическим родителям потенциального ребенка никаких требований за исключением соблюдения условий относительно показаний к применению суррогатного материнства. Оно возможно только в случае наличия у генетической матери заболеваний, которые в целом говорят о ее неспособности к самостоятельному осуществлению детородной функции. Так, показания к применению суррогатного материнства установлены в п. 79 Приказа № 107н. Например, в перечень входит отсутствие матки деформация полости или шейки матки у генетической матери, неудачные попытки проведения ЭКО (3 раза), невынашивание беременности (3 раза).
К суррогатной матери закон предъявляет более серьезные требования. Суррогатная мать обязана дать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство, предоставить письменное согласие супруга, если она замужем. Помимо упомянутых выше критериев возраста и наличия собственного ребенка, суррогатная мать не может быть одновременно суррогатной матерью и донором ооцитов. Так, медицинская организация отказала мужчине в участии в программе суррогатного материнства, а Новосибирский областной суд поддержал ее на том основании, что суррогатная мать не может быть одновременно суррогатной матерью и донором ооцитов.
Права и обязанности суррогатной матери и генетических родителей отражаются в договоре, заключаемом ими с медицинской организацией, которая осуществляет программу суррогатного материнства. К нему применимы все положения Гражданского кодекса о договорах. Чаще всего все затраты, связанные с оплодотворением суррогатной матери, ложатся на генетических родителей будущего ребенка, а суррогатная мать обязуется выполнять все предписания врачей, в том числе принимать прописанные ей препараты и проходить процедуры и обследования.
Для регистрации рождения ребенка необходимо письменное согласие суррогатной матери. Согласно ч. 2 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса Российской Федерации, у суррогатной матери остается возможность оставить ребенка себе. Мнения по данному вопросу очень расходятся. Так, И.А. Михайлова считает, что возможность суррогатной матери отказать генетическим родителям в регистрации рождения ребенка является злоупотреблением права.
Данную правовую проблему постарался решить Верховный Суд в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей». Так, п. 31 указанного Постановления устанавливает, что в случае отказа суррогатной матери дать согласие на запись актах гражданского состояния в качестве родителей заказчиков процедуры, суды обязаны изучить ее мотивы и причины отказа, определить, был ли заключен договор об оказании услуг по программе суррогатного материнства, после чего суд должен вынести решение, руководствуясь принципом приоритета интересов ребенка.
В зарубежных странах суды придерживаются иной позиции. Так, в деле Johnson v. Calvert (1993) Верховный суд Калифорнии постановил, что Анна Джонсон (Anna Johnson), суррогатная мать заключила договор об оказании услуг по суррогатному материнству с семьей Марка и Криспины Кальвертов (Mark and Crispina Calvert). Оплодотворение яйцеклетки произошло сперматозоидом мистера Кальверта. Вскоре мистер Кальверт подал в суд заявление о признании Анны Джонсон настоящей матерью ребенка. Суд отказался признать мисс Джонсон матерью ребенка, поскольку счел договор об оказании услуг по суррогатному материнству действительным. Суд счел, что Анна Джонсон, вынашивая ребенка, выполняла услуги няни, то есть временно ухаживала за ребенком, что не означает перехода к ней родительских прав.
Таким образом, основываясь на мнениях правоведов, на российской и зарубежной судебной практике, можно прийти к выводу, что самым удачным будет решение о том, чтобы приоритет в определении судьбы ребенка был отдан тем участникам правоотношений по суррогатному материнству, которые имеют генетическую связь с ребенком или супружеской паре, если при оплодотворении яйцеклетки участвовала суррогатная мать и супруг как донор спермы.
Многие генетические родители могут столкнуться с проблемами при регистрации рождения детей, даже если суррогатные матери письменно выразили согласие на указание их как родителей ребенка. До недавнего времени считалось, что только пары, состоящие в официально зарегистрированном браке, имеют право на участие в программе суррогатного материнства. Ввиду этого одиноким женщинам и тем более мужчинам могли отказать в проведении соответствующих медицинских процедур и регистрации рождения ребенка. Отказ одиноким женщинам в регистрации ребенка, рожденного от суррогатной матери, нарушал бы право женщины на семью. Так, Приказ №107н позволяет одиноким женщинам пользоваться услугами суррогатных матерей. Судебная практика после 2009 года по данному вопросу такова, что «одинокая женщина имеет равные с женщинами, состоящими в браке, права на реализацию функции материнства». После решения Кунцевского районного суда г. Москвы органы ЗАГС стали регистрировать рождение детей одиноких женщин от суррогатных матерей, не дожидаясь решений судов по аналогичным делам.
Но поскольку причиной, по которой люди прибегают к использованию услуг суррогатной матери, является бесплодие и медицинские показания в целом, суды стали все чаще становиться на сторону генетических родителей. Это подтверждается неоднородной судебной практикой высших судебных инстанций. Так, Конституционный суд в Определении от 15 мая 2012 г. N 880-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч.П. и Ч.Ю. на нарушение их конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»» не нашел ничего противоречащего Конституции в указанных статьях, признал право суррогатной матери оставить ребенка у себя. Однако к данному Определению было приложено два мнения: судьи С.Д. Князева и судьи Г.А. Гаджиева. Оба судьи Конституционного суда Российской Федерации указывают на дисбаланс «учета интересов ребенка, генетических родителей, суррогатной матери и членов ее семьи». Они считают, что поскольку основная цель суррогатного материнства - это рождение ребенка у пары или одинокой женщины, которые в силу объективных причин и заболеваний не могут иметь ребенка, то учет их интересов должен иметь важное значение. Получается, что законодатель считает факт вынашивания и рождения более социально значимым, чем генетическое родство ребенка, а с этим сложно согласиться. Кроме того, оба судьи предлагают учитывать интересы ребенка: в случае оставления его с суррогатной матерью, а не в семье генетических родителей высок риск жизни ребенка без отца, а значит неполучения того объема родительской любви, которая могла бы достаться ему в семье генетических родителей.