4. Свобода договора. Данный цивилистический принцип в контексте медицинского права приобретает следующее значение: в случае заключения договора между потенциальными родителями и медицинским учреждением о хранении кроконсервированных эмбрионов ни одна из сторон не может в одностороннем порядке изменить данный договор путем, то есть отозвать свое согласие на хранение эмбрионов, находясь в браке;
5. Принцип благополучия каждого ребенка. В соответствии с Декларацией прав ребенка каждый ребенок имеет право на социальную защиту, благоприятные условия для его всестороннего развития, при этом главной целью законов должно быть наилучшее обеспечение интересов ребенка. Данный принцип требует тщательного анализа каждой конкретной ситуации для применения методов вспомогательных репродуктивных технологий. Именно во исполнение этого принципа, считает О.В. Горбунова, и сделано законодательное изъятие одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий;
6. Запрет на использование эмбрионов в промышленных и (или) исследовательских целях. Согласно Федеральному закону «О биомедицинских клеточных продуктах» от 23.06.2016 № 180-ФЗ, эмбрионы можно отнести к биологическому материалу человека (в него входят биологические жидкости, ткани, клетки, секреты и продукты жизнедеятельности человека, физиологические и патологические выделения, мазки, соскобы, смывы, биопсийный материал). В связи с этим вышеупомянутый Федеральный закон устанавливает принцип недопустимости купли-продажи биологического материала, а также создания эмбриона человека в целях производства биомедицинских клеточных продуктов, недопустимости использования для разработки, производства и применения биомедицинских клеточных продуктов биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса;
7. Запрет на «торговлю людьми», включая торговлю эмбрионами. Данный принцип имеет наибольшее влияние на сферу суррогатного материнства. Так, например, Европейский суд по правам человека затрагивал данный вопрос в решении по делу «Парадизо и Кампанелли против Италии»: на территорию Италии был ввезен ребенок, родившийся в результате заключения договора суррогатного материнства на территории Российской Федерации. Суррогатное материнство на территории Италии запрещено, поэтому, когда родителям ребенка не удалось доказать наличие генетической связи между ними и ребенком, их обвинили в фальсификации актов гражданского состояния, нарушении порядка усыновления, незаконном ввозе несовершеннолетнего на территорию Италии. Итальянский суд постановил отлучить ребенка от родителей и счел договор суррогатного материнства договором купли-продажи ребенка. Тогда Парадизо и Кампанелли обратились в Европейский суд по правам человека, сославшись на ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод - на принцип уважения частной и семейной жизни. В удовлетворении жалобы было отказано, при этом суд пояснил, что ребенок не пострадал от разлуки с родителями, поскольку пробыл с ними незначительное количество времени и не имел генетической связи ни с Парадизо, ни с Кампанелли.
Основываясь на выдвинутых О.В. Горбуновой и Сергеевым Ю. Д., Лебедевым С. В., Павловой Ю. В., Дергачевым Н. А. предложениях относительно принципов применения вспомогательных репродуктивных технологий, предлагаем выделить следующую комбинацию принципов репродуктивного права:
1. Осуществление гражданами вспомогательных репродуктивных процедур в соответствии с их волеизъявлением, свобода договора: никто не может быть принужден к проведению процедур по вспомогательной репродукции, но при этом граждане, проходящие их, имеют право в любой момент отказаться от проведения процедур, самостоятельно определить судьбу своих половых клеток и тканей, судьбу эмбрионов в стадии криоконсервации;
2. Приоритет жизни матери: данное непреложное правило должно действовать и сфере репродуктивного права в той части, что если жизнь матери, в отношении которой проводятся процедуры по вспомогательной репродукции, оказывается под угрозой из-за вышеуказанных процедур, то все медицинские вмешательства должны быть прекращены;
3. Равенство мужчин и женщин: исключение одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий нарушает основополагающие принципы Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой гражданам гарантируется равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола. Более подробно данная проблема рассматривается в гл. 2;
4. Сохранение вспомогательных репродуктивных технологий в перечне услуг, предоставляемых по полису обязательного медицинского страхования: это даст возможность субъектам репродуктивного права, не обладающим достаточными средствами для обращения в платную клинику, осуществить применение вспомогательных технологий бесплатно или с минимальными затратами;
5. Индивидуальный подход к каждому рассматриваемому случаю: необходимо, чтобы потенциальные родители могли предоставить документы о своем месте работы, размере заработной платы, достаточном уровне благосостояния, который позволит им содержать ребенка и обеспечить ребенку благополучие;
6. Ответственность медицинских организаций за проведение вспомогательных репродуктивных процедур: медицинские организации, имеющие право на оказание вспомогательных репродуктивных услуг должны иметь соответствующую лицензию, обладать необходимым оборудованием, а их сотрудники должны иметь соответствующую квалификацию;
7. Запрет на торговлю биоматериалами человека и проведение экспериментов над ними без информированного добровольного согласия данного лица: в своем согласии гражданин может определить дальнейшую судьбу своих половых клеток и криоконсервированных эмбрионов - уничтожить, передать права распоряжения биоматериалом медицинской организации, хранить.
Таким образом, была предпринята попытка выделения основополагающих идей применения вспомогательных репродуктивных технологий. На основе проанализированных доктринальных позиций и судебной практики, касающейся данных вопросов, были выделены принципы права, которые, как считают правоведы, являются наиболее подходящими для определения данной отрасли права. Определение соотношения данных отраслевых принципов и выделение главенствующего в случае необходимости - это задача законодателя, поскольку на сегодняшний день предложения правоведов лишь поверхностно затрагивают основные идеи правового регулирования такой сложной отрасли медицинского права как репродуктивное право. Выделить главенствующий принцип в данный момент не представляется возможным, поскольку все принципы формулируют закономерности и общие начала репродуктивного права, распространяются на всех его субъектов. Благодаря им правовое регулирование реагирует на общественные изменение и может закономерно развиваться и функционировать.
Глава 2. Субъекты правоотношений в сфере использования вспомогательных репродуктивных технологий
Настоящая глава посвящена проблемным моментам, возникающим в сфере применения законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях и связанным с субъектным составом применения вспомогательных репродуктивных технологий. Будет проанализирован как субъектный состав вспомогательных репродуктивных технологий, так и требования, которым должны соответствовать субъекты. Также будет изучена отечественная и зарубежная практика применения законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях, в том числе относительно информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий и определения дальнейшей судьбы эмбрионов, полученных в целях осуществления ЭКО, судебная практика применения вспомогательных репродуктивных технологий в случае ухудшения состояния здоровья потенциальной матери, проблемные вопросы установления отцовства в случае применения вспомогательных репродуктивных технологий, вопросы возможности расширения перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий. Пристальное внимание в настоящей главе будет уделено проблемам суррогатного материнства и особенностям его проведения.
2.1 Информированное добровольное согласие
Приказ Минздрава России от 30.08.2012 года №107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (далее - Приказ № 107н) определяет, что субъектами применения вспомогательных репродуктивных технологий являются «мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокие женщины». Формально из текста документа следует, что из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий исключены одинокие, то есть не состоящие в отношениях, мужчины. Кроме того, Приказ № 107н устанавливает требования, предъявляемые к субъектам вспомогательных репродуктивных технологий. Так, согласно п. 3 Приказа, мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство.
На практике, чаще всего стороной по договору и пациентом, к которому применяются вспомогательные репродуктивные технологии, является женщина, в то время как её сожитель или супруг подписывает добровольное информированное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Ни Приказ № 107н, ни иные правовые акты не определяют, ограничено ли во времени действие данного добровольного информированного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий каким-либо периодом или же оно является бессрочным. Приложение № 12 к Приказу № 107н содержит форму информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий.
Согласно исследованию, проведенному Горбуновой О.В., «супруг/партнер женщины единожды дает информированное добровольное согласие на применение методов ЭКО и может являться стороной договора хранения эмбриона» в течение срока действия договора потенциальной матери с медицинским учреждением. Информированное добровольное согласие наделяет стороны определенными правами и обязанностями, регулируют их статус. В этот период времени не требуется согласие супруга/партнера на проведение каких-либо вспомогательных репродуктивных процедур, а по истечение срока договора возможно заключение соглашения о продлении срока действия договора.
В соответствии с формой согласия, содержащейся в Приложении № 12 к Приказу № 107н, подписание согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий сопровождается принятием решения о дальнейшей судьбе эмбрионов, оставшихся после проведения процедур. Форма предлагает три варианта определения их будущего: криоконсервация (то есть хранение), донация или утилизация. Возможность отзыва информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий, возможность письменного отказа от хранения оплодотворенных криоконсервированных эмбрионов, письменного предварительного распоряжения донора относительно судьбы эмбрионов, письменного согласия на переход прав на определение судьбы эмбрионов медицинскому учреждению законодательно не предусмотрена. Тем не менее, в судебной практике выработан подход, согласно которому субъекты вспомогательных репродуктивных технологий могут в соответствии с подписанным ими договором о применении вспомогательных репродуктивных технологий отозвать информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Так, Апелляционное определение Московского городского суда от 24 марта 2015 г. по делу № 33-9401/2015 является одним из первых судебных актов, который затрагивает вопрос определения дальнейшей судьбы эмбрионов, которые были получены в целях экстракорпорального оплодотворения и находятся в стадии криоконсервации. В рассматриваемом деле судом было установлено следующее. Согласно договору, заключенному между медицинской организацией (ответчиком по делу), истцом по делу и его супругой, медицинская организация обязывалась провести процедуру экстракорпорального оплодотворения и хранить криоконсервированные эмбрионы. Однако процедура ЭКО не удалась, брак между супругами был расторгнут, и бывший супруг обратился к медицинской организации с требованием о расторжении договора и заявления об информированном добровольном согласии в связи с существенным изменением обстоятельств и об утилизации криоконсервированных эмбрионов. Под существенным изменением обстоятельств заявитель имел в виду расторжение брака. Медицинская организация отказала ему в удовлетворении требований. Согласно подписанному супругами информированному добровольному согласию, право определять судьбу эмбрионов в случае расторжения брака между супругами переходит жене. После этого мужчина подал исковое заявление в суд. Судом первой инстанции было установлено, что бывшие супруги могли выбрать иные модели определения дальнейшей судьбы эмбрионов, например, «судьба эмбрионов определяется мужем», «судьба эмбрионов определяется медицинской организацией», «эмбрионы должны быть уничтожены». Кроме того, суд первой инстанции отклонил утверждение истца о том, что ответчиком при заключении договора и подписании заявления об информированном согласии намеренно ограничено право выбора истца определенных условий, касающихся судьбы криоконсервированных эмбрионов. В данном случае супруги выбрали модель «судьба эмбрионов в случае расторжения брака определяется супругой». Супруга, в свою очередь, не обращалась в медицинскую организацию с соответствующими требованиями. Истец настаивал на том, что в случае проведения процедуры ЭКО у его бывшей супруги появятся права требования алиментных платежей. Суд установил, что информированное согласие фактически направлено на установление прав и обязанностей супругов на случай их развода. Поскольку супруга истца не выразила желания на расторжение договора с медицинской организацией, суд отказал истцу в удовлетворении исковых требований в полном объёме.
Тогда бывший супруг подал апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции. Суд второй инстанции поддержал решение суда первой инстанции, а утверждение заявителя жалобы о том, что отсутствие какой-либо заинтересованности со стороны бывшей супруги в исходе данного дела является основанием для расторжения договора и утилизации эмбрионов признал необоснованными.
Таким образом, отказ от информированного добровольного согласия на проведение вспомогательных репродуктивных процедур возможен в случае, если это прямо предусмотрено договором, заключаемым между медицинской организацией, пациенткой и её супругом/партнером, поскольку информированное добровольное согласие в первую очередь направлено на обеспечение и защиту интересов сторон в случае расторжения брака. Стороны договора имеют право выбрать модель определения судьбы эмбрионов.
Нам кажется справедливым и также наиболее удобным с точки зрения сокращения количества судебных споров, если бы сторонам было дано право выбирать модель поведения в случае расторжения брака. Если бы, например, им бы предоставлялась возможность переквалификации ИИСМ в ЭКО с неанонимным донором, это избавило бы бывшего супруга от необходимости признания отцовства ребенка и уплаты алиментов в дальнейшем, а ребенок мог бы родиться. Тем самым обеспечивались бы законные интересы обеих сторон.
Сейчас же дело в правовой доктрине и в судебной практике обстоит иначе. В случае расторжения брака между супругами, давшими информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных процедур, родительские права на потенциальных детей, которые могут родиться у бывшей супруги с использованием половых клеток её бывшего мужа, сохраняются за обоими родителями. Согласно п. 3 ст. 52 Семейного кодекса, супруг, давший в порядке, установленном законом, информированное добровольное согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Этот вопрос не обошел стороной и Верховный суд. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» установлено, что оспаривание отцовства невозможно по обстоятельствам, установленным в п. 3 ст. 52 Семейного кодекса, но возможно по любым другим обстоятельствам.
Таким образом, суд высшей инстанции защитил интересы нерожденных детей, обеспечил им право знать родителей, установленное в ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации. Суд как бы оберегает ребенка от потенциального негативного влияния на него окружающего мира, внешних посягательств на его интересы.