Правовой статус эмбрионов, находящихся в стадии криоконсервации, неоднозначен. Ни законодатель, ни судебная практика, ни правовая доктрина не подходят к единому мнению относительно статуса эмбриона, а также того, кто должен иметь право на определение дальнейшей судьбы эмбрионов. Дела, связанные с определением прав бывших супругов на определение судьбы криоконсервированных эмбрионов, не раз рассматривались в судах различных субъектов Российской Федерации. В связи с этим ярким примером может послужить и решение суда города Черкесска (Кабардино-Балкарская Республика), однако поскольку стороны заключили мировое соглашение, найти реквизиты дела не представляется возможным. В нем после неудачной процедуры ЭКО супруги решили воспользоваться услугами медицинского учреждения по платной криоконсервации (хранению) эмбрионов. Отношения между супругами продолжили ухудшаться, в результате чего супруги сочли, что им будет лучше развестись. В судебном процессе, касающемся раздела совместно нажитого имущества встал вопрос об определении судьбы криоконсервированных эмбрионов. Согласно договору с медицинской организацией прекращение хранения эмбрионов и их утилизация осуществлялись по заявлению одного из супругов. Муж решил воспользоваться своим правом и подал в медицинскую организацию заявление о прекращении хранения эмбрионов и исключения их из дальнейших донорских программ. С этим решением не согласилась его бывшая супруга. Эмбрионы были арестованы по решению суда, но потом бывшая супруга сама отозвала их и стороны заключили мировое соглашение.
На международном уровне похожее дело рассматривалось в Европейском суде по правам человека в деле «Эванс против Соединенного Королевства» (Evans v. the United Kingdom, 2007). После расторжения брака супругов Эванс в медицинской организации на основе договора хранения остались криоконсервированные эмбрионы миссис Эванс. Согласно законодательству Великобритании, любой из супругов имеет право отозвать свое согласие до переноса эмбрионов. Бывший муж миссис Эванс воспользовался этим правом. Его бывшая жена хотела оспорить его решение, но во всех судебных инстанциях Великобритании и в Европейском суде по правам человека ей было отказано в удовлетворении требований со ссылкой на то, что желание истицы стать матерью не должно стоять выше права её бывшего мужа не иметь ребенка от нее.
Впрочем, решение по делу «Эванс против Соединенного Королевства» было не единственным делом в Европейском суде по правам человека, которое затронуло права эмбрионов. Так, в 2015 году Европейский суд по правам человека также рассмотрел дело «Паррилло против Италии» (Parrillo v. Italy). Суд счел нужным указать, что право на определение судьбы эмбрионов является составной частью права человека на самоопределение, поскольку эмбрионы - это часть генетического материала женщины и часть её биологической идентичности.
Таким образом, можно сделать вывод, что судебная практика зарубежных стран признает необходимость учета мнений обеих сторон, давших информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Согласие и правда устанавливает модель поведения для супругов в случае расторжения брака. Очевидно, что наиболее удачным решением будет создание модели, согласно которой все эмбрионы, оставшиеся в соответствии с договором хранения в медицинской организации, будут уничтожены, за исключением того случая, если они являются единственным способом забеременеть для потенциальной матери. Кроме того, логичным будет решение сохранения эмбрионов в случае, если вспомогательная медицинская процедура будет переквалифицирована в ЭКО с неанонимным донором для того, чтобы у мужчины не возникали алиментные обязательства, а женщина могла осуществить свое право на репродукцию.
2.2 Оказание услуг по ЭКО в случае болезни будущей матери
Еще одним важным требованием к субъектам вспомогательных репродуктивных технологий, помимо подписания обоюдного информированного добровольного согласия, является требование к здоровью будущей матери. Здоровье человека - это очень сложная и изменчивая система, которая с течением времени может становится лучше или хуже. Так, помимо определения здоровья, содержащегося в Законе «Об основах охраны здоровья граждан», П.И. Калью выделил несколько определений понятия «здоровье», и одно из них наилучшим образом подходит к пониманию здоровья в биомедицинском и репродуктивном контексте: «здоровье -- нормальная функция организма на всех уровнях его организации, нормальный ход биологических процессов, способствующих индивидуальному выживанию и воспроизводству».
Проведение вспомогательных репродуктивных процедур может занимать значительное время. Например, в случае проведения ЭКО внедряемые в полость матки оплодотворенные эмбрионы могут прижиться не с первого раза. 30% пациенток многократно проходят через неудачные попытки применения вспомогательных репродуктивных процедур. В течение периода проведения вспомогательных репродуктивных процедур здоровье потенциальной матери может изменяться в худшую сторону.
Согласно Перечню противопоказаний к проведению базовой программы вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденному Приказом № 107н (Приложение №2) при наличии в анамнезе злокачественных новообразований вопрос о возможности использования ВРТ решается на основании заключения врача-онколога. Данная позиция законодателя подтверждается судебной практикой. Так в решении Центрального суда г. Барнаула от 9 февраля 2017 года по делу № 2-171/2017 Центральный районный суд Алтайского края рассмотрел вопрос о возможности применения вспомогательных репродуктивных процедур в случае изменения решения врача-онколога по показанию применения этих технологий к гражданке, перенесшей операцию по удалению рака молочной железы. В 2006 году у истицы была удалена опухоль молочной железы. В 2011 году гражданка обратилась в КГБУЗ «Краевая клиническая больница» для проведения вспомогательных репродуктивных технологий (ЭКО) за счет средств ОМС. Первый этап ЭКО был проведен в 2014 году после прохождения гражданкой всех необходимых обследований, в том числе и обследования у врача-онколога, который предоставил пациентке документы, согласно которым процедура ЭКО не была противопоказана. В суде было установлено, что со ссылкой на Приказ Минздрава РФ №67 от 26.02.2003 года врачи, ответственные за проведение процедуры ЭКО, потребовали истицу повторно предоставить заключение консилиума врачей-онкологов об отсутствии противопоказаний для применения процедуры ЭКО. Консилиум заключил, что процедура пациентке не показана, поскольку высок риск рецидива болезни. Противоречивость решений врачей, по мнению истицы, стала показателем нежелания врачей применять вспомогательные репродуктивные технологий за счет средств ОМС.
Тогда истица повторно обратилась в КГБУЗ «Краевая клиническая больница» для проведения ЭКО в 2016 году. Ей вновь было предложено предоставить заключение консилиума врачей-онкологов о допустимости проведения процедуры вспомогательной репродукции. Повторный консилиум врачей в 2016 году также заключил, что ЭКО пациентке не показано. На основании данного заключения в проведении процедуры ЭКО истице было отказано. Она обжаловала отказ медицинской организации в судебном порядке. Тем не менее, суд отказал в удовлетворении её требований на следующих основаниях. Первоначально проведенный курс ЭКО не является основанием для продолжения проведения процедур при условии, что более поздним решением врачей-онкологов была установлена невозможность его проведения без существенного вреда для здоровья ввиду медицинских показаний.
Таким образом, в случае ухудшения здоровья потенциальной матери в период проведения вспомогательных репродуктивных технологий врачи имеют право отказать матери в продолжении лечения бесплодия и применении методов вспомогательных репродуктивных технологий, поскольку это угрожает как здоровью матери, так и развитию плода и здоровью будущего ребенка. Изменение состояния здоровья матери необходимо считать существенным обстоятельством, с которым связывается приостановление и прекращение оказания услуг по применению вспомогательных репродуктивных технологий.
2.3 Признание происхождения ребенка
Согласно Конвенции о правах ребенка, одним из основных прав ребенка является право знать родителей, получать их заботу. Однако в современном обществе это не всегда оказывается возможным. Семейный кодекс содержит ряд норм, регулирующих права и обязанности членов семьи по отношению друг к другу. Вслед за Конвенцией о правах ребенка, Семейный кодекс признает за ребенком право «знать своих родителей, право на их заботу». Ключевым правом в данном случае будет право знать своих родителей. Установить материнство не составляет труда, в то время как установить отцовство иногда бывает очень сложно. В случае применения методов вспомогательных репродуктивных технологий установление родства зачастую проводится на основе признания. Установление отцовства может стать сложной проблемой, если ребенок был зачат посредством применения методов вспомогательных репродуктивных технологий.
Так, например, тщательного изучения требует проблема признания отцовства в случае, если яйцеклетка оплодотворялась сперматозоидами супруга, умершего еще до зачатия ребенка. По оценкам ученых, в состоянии криоконсервации сперма мужчины может храниться до 25 лет. Использование вдовой спермы супруга для оплодотворения может быть злоупотреблением правом с её стороны, поскольку нельзя знать наверняка, какое решение принял бы её умерший супруг.
В Российской Федерации сохраняется принцип сохранения тайны биологического происхождения ребенка при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Однако Г.Б. Романовкий считает, что неанонимность доноров должна быть обусловлена правом ребенка знать своих родителей. По мнению ученого, такой подход «повысил бы социальную ответственность медицинских учреждений, специализирующихся на вспомогательных репродуктивных технологиях». С данным утверждением очень сложно согласиться: в соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации, граждане имеют право на личную и семейную тайну и распространение данного принципа на тайну происхождения ребенка оправданно.
Проблему установления отцовства и раскрытия информации о доноре половых клеток для проведения вспомогательных репродуктивных технологий постарался урегулировать Верховный Суд Российской Федерации в своем Решении от 13.01.2011 № ГКПИ10-1601 об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим пункта 6 Инструкции по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утв. Приказом Минздрава РФ от 26.02.2003 № 67. Так, суд подтвердил, что медицинская организация не имеет права раскрывать информацию о доноре биологического материала для проведения процедуры экстракорпорального оплодотворения, поскольку данная информация является врачебной тайной. Такой правовой режим информации не нарушает прав женщины. Когда женщина обращается в медицинское учреждение с целью искусственного оплодотворения, она вступает в правоотношения с ним, а не с донором. Медицинское учреждение заранее уведомляет женщину, что донор генетического материала не приобретает родительских прав.
Ввиду этого положения Семейного кодекса Российской Федерации об установлении отцовства не могут применяться в случае, когда рождается ребенок, зачатый при помощи вспомогательных репродуктивных технологий.
Таким образом, можно заметить, какую аналогию проводит суд: он приравнивает тайну донорства генетического материала к тайне зачатия. Мы считаем, что наиболее удачным решением было бы законодательное закрепление возможности разглашения тайны зачатия и донорства только с согласия родителей ребенка и донора половых клеток и тканей. Дополнительно необходимо указать, что в случае раскрытия тайны личности биологических родителей ребенка это не должно обязывать их выплачивать алименты или нести родительские обязанности по отношению к ребенку. Тем не менее, возможность раскрытия тайны зачатия может привести, как показывает зарубежная практика, к серьезному ухудшению отношений между родителями и детьми. В соответствии с исследованием, лишь 11% швейцарских пар, воспользовавшихся услугами вспомогательных репродуктивных процедур и имевшими возможность раскрыть детям тайну их происхождения, сделали это. В случае же утраты анонимности донора половых органов, как показывает практика, вероятно сокращение количество доноров.
2.4 Суррогатная мать как особый субъект вспомогательных репродуктивных технологий
Суррогатное материнство - это вспомогательная репродуктивная технология, не получившая широкого распространения в Российской Федерации. Она порождает не только множество этических и моральных проблем, но и значительное количество проблем правовых.
Суррогатное материнство регулируется в основном Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению». В соответствие с п. 77 Приказа № 107н договор на оказание услуг заключается между потенциальными генетическими родителями ребенка или одинокой женщиной и суррогатной матерью о вынашивании и рождении ребенка. Главным принципом договора о суррогатном материнстве является его заключение до момента зачатия ребенка. Это позволяет разграничить договор о суррогатном материнстве и договор об уступке (продаже) уже зачатого или рожденного ребенка.
Правовая природа договора о суррогатном материнстве неясна. Некоторые ученые, например, Е.С. Митрякова, О.В. Фетисова, считают, что договор о суррогатном материнстве имеет много общего с договоров возмездного оказания услуг и должен рассматриваться с гражданско-правовой точки зрения в первую очередь. Другие ученые (Е.В. Стеблева, например) относит данный договор к категории семейно-правовых.
Есть ряд ученых, которые признают договор смешанным, не относящимся ни к гражданско-правовым, ни к семейно-правовым в полной мере.
На наш взгляд, наиболее правильным подходом можно считать третий, то есть выделение договора о суррогатном материнстве в отдельную категорию договоров, поскольку ни гражданское, ни семейное право не регулируют особенности его заключения в полной мере. Законодатель лишь обозначил, что заключение такого договора возможно.
В правоотношениях по применению процедуры суррогатного материнства чаще всего участвуют человека: генетический отец, предоставляющий свой генетический материал для зачатия ребенка и обязывающийся после успешного проведения процедуры воспитывать ребенка и нести все обязанности отца; генетическая мать, предоставляющая свой генетический материал и обязывающаяся после рождения ребенка принять на себя все обязанности матери; суррогатная мать - женщина детородного возраста «в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья», а также медицинская организация, имеющая лицензию на проведение вспомогательных репродуктивных процедур.