При данном виде задержания необходимо иметь в виду, что очевидцы в силу различных обстоятельств (плохое зрение, возраст, окружающая обстановка, стрессовая ситуация и т.д.) могут добросовестно заблуждаться относительно оценки происшедшего либо умышленно исказить фактические данные, стремясь отвлечь от действительного преступника или уйти самому от ответственности и так далее [34, с.121].
. На этом лице, при нем, на его одежде или других используемых им вещах, в его жилище, иных используемых им помещениях, на рабочем месте или транспортном средстве обнаружены явные следы, указывающие на его причастность к совершению общественно опасного деяния (ч.1 п.3 ст.108 УПК).
В зависимости от обстоятельств дела к явным следам преступления можно отнести: наркотические средства; кровоподтеки, ссадины, следы краски, обнаруженные у задержанного орудия преступления, похищенные предметы и так далее.
Работники правоохранительных органов могут использовать специальные вещества и средства для пометки предметов, которые могут быть похищены или, например, являться предметом взятки. Такие вещества выявляются с помощью приборов и также могут быть «следами преступления», указанными в данном основании.
Следами преступления, обнаруженными на «рабочем месте или транспортном средстве» могут являться химические вещества, используемые при изготовлении наркотических веществ, сами эти вещества; предметы, используемые при изготовлении огнестрельного оружия и другое. Необходимо лишь иметь в виду, что к транспортному средству, рабочему месту могут иметь доступ другие граждане, поэтому необходимо учитывать возможность оставления подобных веществ и предметов другими лицами (инсценировка).
. Имеются другие достаточные основания подозревать лицо в совершении преступления при условии, что оно пыталось скрыться с места происшествия или от органа уголовного преследования, или не имеет постоянного места жительства, или проживает в другой местности, или не установлена его личность. Так, за исключением перечисленных в пп. 1-3 ч. 1 ст. 108 УПК, могут учитываться оперативно-розыскные данные, результаты использования розыскной собаки и другие.
В соответствии с п. 5 ст. 6 УПК понятие «другая местность» означает местность, находящаяся за пределами юрисдикции и места нахождения соответствующих органа уголовного преследования и суда или места жительства иных участников уголовного процесса. Если буквально толковать закон, то условие к данному основанию появляется в случае задержания лица, проживающего на территории другого района города, который имеет несколько районов. Однако вряд ли законодатель имел в виду эти случаи (другая местность может представлять собой прилегающую территорию, на которой находится дом, в котором проживает задержанный) [23, с.70].
Кроме наличия хотя бы одного из оснований, предусмотренных законом, для рассматриваемого задержания необходимы, как было отмечено выше, условия, цель и мотив.
Задержание лица совершившего преступление (по непосредственно возникшему подозрению) применяется к лицу, которое подозревается в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, направления в дисциплинарную воинскую часть или ареста. При задержании также необходимо иметь а виду, что задерживаемый должен являться надлежащим субъектом (например, специальным - должностным лицом, военнослужащим и др.).
Задержание по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 108 УПК, может производиться до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 108 УПК), так как иногда производится по «горячим» следам, когда уголовное дело не возбуждено (фактический захват лица).
Цели задержания: 1) пресечение преступления; 2) проверка лица на причастность к совершенному преступлению; 3) решение вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Следует иметь в виду, что законодатель ничего не говорит по поводу целей задержания лица совершившего преступление (по непосредственно возникшему подозрению). Вместе с тем эти цели вытекают из оснований для освобождения задержанного (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 114 УПК).
Принято считать, что мотивами к задержанию являются определенные субъективные побуждения, возникающие на основе объективной действительности, иными словами, опасения о том, что лицо, подозреваемое в совершении преступления, может скрыться, помешать установлению истины по делу, продолжить преступную деятельность.
Процессуальный порядок задержания складывается из нескольких этапов (здесь рассматривается порядок задержания до возбуждения уголовного дела):
. Фактическое задержание - действия лица, осуществляющего задержание, направленные на лишение свободы задерживаемого (физический захват лица, связывание, запирание и т.д., а также личный обыск задержанного должностным лицом или осмотр одежды гражданином).
Согласно ч. 2 ст. 211 УПК в данном случае личный обыск может проводиться без вынесения постановления, а также без участия понятых. Если имеется возможность, то обыск оформляется протоколом. В случаях, не терпящих отлагательства, может быть проведен осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 173, ч. 2 ст. 203 УПК).
. Доставление задержанного в орган уголовного преследования (или в орган власти, если орган власти не является органом уголовного преследования (ч. 2 ст. 109 УПК), а затем в орган уголовного преследования). В законе ничего не сказано о том, в течение какого времени должно быть произведено доставление. Однако следует иметь в виду, что в течение 12 часов с момента фактического задержания должен быть решен вопрос о возбуждении уголовного дела [2, с.56].
. Составление протокола задержания должностным лицом, осуществившим фактическое задержание, немедленно после доставления задержанного в орган уголовного преследования. В протоколе задержания должны быть указаны (см. Приложение А):
основания задержания (основания, цели и мотивы задержания должны быть указаны в постановлении о задержании);
время фактического задержания (с указанием часа и минут);
результаты личного обыска, а также оружие или предметы, имеющие значение для уголовного дела, изъятые в ходе осмотра одежды задерживаемого в момент захвата:
время составления протокола.
Встает вопрос: требуется ли составление протокола личного обыска задержанного? В соответствии со ст.ст. 193 и 212 УПК протокол личного обыска должен составляться, но диспозиция ст. 110 УПК не столь категорична (в ч. 2 ст. 173 УПК по этому поводу ничего не сказано).
Предметы (похищенные вещи, орудие преступления, холодное и огнестрельное оружие) могут быть изъяты в момент фактического задержания и без составления протокола (об этом указывается в рапорте должностного лица, производившего задержание).
В связи с этим можно пойти по одному из двух путей: 1) протокол личного обыска не составлять, а изъятое в ходе фактического задержания и в результате личного обыска в помещении органа уголовного преследования (который всегда проводится), отражать в протоколе задержания, который следует тогда именовать «протокол задержания по подозрению в совершении преступления и личного обыска»; 2) составлять протокол личного обыска отдельно. В последнем случае нет необходимости дублировать результаты обыска в протоколе задержания [11, с.46].
В случае, когда задерживается лицо другого пола, то в момент фактического задержания должностные лица (противоположного пола) должны быть наделены правом поверхностного осмотра одежды; в помещении органа уголовного преследования личный обыск должно всегда осуществлять лицо того же пола, что и обыскиваемый.
И еще один вопрос: кого понимать под «должностным лицом, осуществившим фактическое задержание»? Понятие «должностного лица» раскрыто в ст. 4 УК, однако некоторые моменты требуют уточнения. Если исходить из того, что любой сотрудник милиции является должностным лицом, то они всегда должны составлять протокол задержания. В соответствии со ст.ст. 15, 16 и 23 Закона Республики Беларусь от 17 июля 2007 г. № 263-З «Об органах внутренних дел Республики Беларусь» (в ред. от 17 июля 2007 г. № 263-З) сотрудники ОВД обязаны и вправе задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления, вправе производить осмотр (досмотр) одежды, изымать оружие и предметы.
Заметим также, что законодатель не определил, кто составляет протокол, если задержанный доставлен обычным гражданином. Закон, как нам представляется, должен быть дополнен в ч. 1 ст. 110 УПК текстом примерно следующего содержания: «В случае фактического задержания (захвата) и доставления в орган уголовного преследования подозреваемого гражданином, протокол задержания составляется должностным лицом органа уголовного преследования» [34, с.121].
Вышеизложенное имеет немаловажное значение, так как согласно п. 3 ч. 1 ст. 114 УПК орган, ведущий уголовный процесс, обязан освободить подозреваемого, если задержание произведено с нарушением требований, установленных УПК.
Протокол объявляется задерживаемому и при этом ему разъясняются предусмотренные ч. 2 ст. 41 УПК права, в том числе право пригласить защитника и давать показания в его присутствии, что отмечается в протоколе. Протокол подписывается лицом, его составившим, и задержанным. Подозреваемый может отказаться от подписи. В таком случае допустима аналогия (ч. 2 ст. 194 УПК): лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение о причинах отказа, которое заносится в протокол.
Одновременно задержанному вручается уведомление о принадлежащих ему правах (на практике составляется «протокол разъяснения подозреваемому прав и обязанностей (Приложение Б)», копия которого вручается задержанному). Кроме этого, орган уголовного преследования вручает задержанному копию протокола задержания, а также копию постановления о возбуждении уголовного дела (если уголовное дело возбуждено).
. В течение 3-х часов с момента доставления подозреваемого в орган уголовного преследования лицо производящее дознание, следователь, прокурор принимают решение о задержании, о чем выносится постановление (Приложение В), которое является правовым основанием для кратковременного содержания под стражей задержанного в местах и на условиях, предусмотренных законом, либо принимает решение об освобождении задержанного. Решение о задержании, как и любое другое решение, должно быть обоснованным и мотивированным (ч.2 ст.110 УПК). Встает вопрос: насколько полно должны быть указаны основания задержания? Необходимо ли указывать конкретных очевидцев или достаточно ограничиться фразой «очевидцы прямо указали на задержанного как на лицо, совершившее преступление»?
Особую значимость это приобретает, когда задержание осуществляется в рамках возбужденного уголовного дела (не по горячим следам): осведомленность задержанного о лицах, которые указывают на него, делает возможным опровержение подозрения, то есть реально обеспечивается право на защиту. Полагаем, в ч. 1 ст. 119 УПК, где говорится об «обосновании необходимости применения, изменения или отмены» меры пресечения, имеется в виду приведение конкретных доказательств в постановлении.
В случае принятия решения о задержании лицу разъясняется порядок обжалования задержания (в ст. 143 УПК предусматривается возможность обжалования задержания в суд, однако в виду скоротечности срока задержания, на практике имеют место единичные случаи) [2, с.63].
Значительный удельный вес уголовного дела составляют протоколы разъяснения прав и обязанностей. Считаем, что протокол разъяснения прав и обязанностей (подозреваемого, обвиняемого) должен состоять из двух частей: непосредственно протокол, который остается в деле, и отрывной талон-уведомление с перечислением прав и обязанностей, который вручается задержанному.
«Места и условия» кратковременного содержания под стражей определены Законом Республики Беларусь от 16 июня 2003 г. №215-З «О порядке и условиях содержания лиц под стражей» (в ред. от 24 декабря 2007 г. № 299-З).
. В течение 12 часов с момента фактического задержания (захвата) должен быть решен вопрос о возбуждении уголовного дела, если задержание производилось до возбуждения уголовного дела; в случае отказа в возбуждении уголовного дела или непринятия решения о возбуждении уголовного дела в указанный срок задержанный должен быть освобожден (ч. 2 ст. 108 УПК), о чем выносится постановление. В этот же срок орган уголовного преследования обязан уведомить кого-либо из совершеннолетних членов семьи задержанного или близких родственников либо предоставить возможность такого уведомления самому задержанному (ч. 1 ст. 115 УПК).
Небезынтересен факт, что согласно ч. 4 ст. 96 УПК РФ «при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним». Согласно п. 4 принципа 16 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принят резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи от 9 декабря 1988 г.) «компетентный орган может отсрочить уведомление на разумный период, если того требуют исключительные обстоятельства расследования» [38].
. В течение 24 часов с момента вынесения постановления о задержании орган уголовного преследования письменно сообщает прокурору о произведенном задержании (по смыслу закона - независимо от того, было ли возбуждено уголовное дело или нет). Следует иметь в виду, что прокурором может быть принято решение об освобождении подозреваемого (п. 5 ч. 5 ст. 34 УПК).
«Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно» (ч. 4 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах). Согласно УПК Республики Беларусь подозреваемый может предстать перед судом лишь в случае обжалования решения о задержании (ст.ст. 143, 144 УПК). В соответствии с Концепцией совершенствования законодательства Республики Беларусь планируется «установить судебный порядок санкционирования заключения под стражу, проведения обыска, наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивания и записи переговоров и других следственных действий, нарушающих конституционные права граждан»[26].
. Допрос подозреваемого по обстоятельствам задержания. В законе нет оговорки о том, что допрос имеет место лишь в том случае, если возбуждено уголовное дело. Законодатель не говорит, в течение какого времени подозреваемый должен быть допрошен.
Согласно п. 5 ч. 2 ст. 41 УПК подозреваемый до начала первого допроса в обязательном порядке получает бесплатную юридическую консультацию адвоката. Лишь в том случае, если задержанный заявит ходатайство о своем допросе при участии защитника, то допрос должен иметь место не позднее 24 часов с момента фактического задержания (Приложение Г). Таким образом, момент допроса может иметь место и спустя 48 часов с момента фактического задержания: многое зависит от того, насколько полно разъяснены права подозреваемому, и изъявил ли он желание воспользоваться своим правом. Не всегда орган уголовного преследования заинтересован в скорейшем появлении адвоката. Возможно, появление адвоката не стоило жестко «привязывать» к первому допросу (п. 8 ч. 2 ст. 41, п. 2 ч. 2 ст. 46 УПК).