Дипломная работа: Модели защиты прав property rule и liability rule как основания определения условий и границ применения способов защиты исключительных прав на изобретения и на товарные знаки в российском праве

Интересно, что, согласно практике американских судов, решение о взысканий сверхкомпенсационной суммы («In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed» § 284 Title 35 of the U.S. Code // Official Website of Cornell Law School. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/287 (Date of Application: 10.04.2020).) изначально могло быть вынесено судом и при небрежности потенциального нарушителя, который при получении информации о существовании того или иного патента обязан был разумно (duty of care) удостовериться, что такой патент не нарушается его действиями, в частности, получить правовое заключение по этому вопросу Underwater Devices Inc. v. Morrison-Knudsen Co. 717 F.2d 1380, 1389-90 (Fed. Cir. 1983).. Однако в дальнейшем суды начали требовать от патентообладателя доказательств того, что нарушитель действовал умышленно или с грубой неосторожностью при использовании изобретения In re Seagate Technology, LLC. 497 F.3d at 1370 (Fed. Cir. 2007)..

Что касается обязанности патентообладателя по митигации убытков и вины последнего в нарушении его исключительного права, то при их учете суд может учитывать, в том числе, полноту раскрытия сути изобретения, уведомлении третьих лиц о существовании патента и тех действиях, которые патентообладатель предпринял для защиты нарушенного права.

Например, суд должен учитывать, когда патентообладатель обратился к потенциальному нарушителю - сразу же в момент нарушения, или когда последний уже произвел партию контрафактной продукции. Другой пример - § 287 U.S. Code ограничивает право патентообладателя требовать убытки с нарушителя, если патентообладатель не указал на своей продукции, что используемое в ней техническое решение охраняется патентом, только если он не докажет, что нарушитель был уведомлен о том, что его действия представляют собой нарушение Title 35 of the U.S. Code // Official Website of Cornell Law School. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/287 (Date of Application: 10.04.2020)..

Таким образом, мы полагаем, что степень вины нарушителя должна влиять на выбор модели защиты исключительного права на изобретение.

Практика коммерциализации изобретения: лицензирование или отказ от лицензирования. Другое основание дифференциации моделей property rule и liability rule при защите исключительного права - это та практика коммерциализации изобретения, которую использует пострадавший патентообладатель. По мнению авторов обсуждаемой идеи - William'а F. Lee и Douglas'а Melamed'а Lee W.F., Melamed D. Ibid. P. 48. - именно этот фактор (относится ли патентообладатель к willing licensor или к unwilling licensor) является ключевым для выбора модели защиты нарушаемого исключительного права на изобретение.

Логика использования данного критерия крайне проста: в случае, если патентообладатель при коммерциализации изобретения лицензирует его на рынке, то приоритет должен быть отдан его защите по модели liability rule, а если нет - то защите по модели property rule.

Во-первых, это положение обосновывается тем, что для «выдающего лицензии» патентообладателя достаточно легко посчитать размер компенсации за нарушение в форме «разумного роялти» (неосновательного обогащения в размере сбереженных средств), которое должно быть выплачено, а значит существенно снижается риск недокомпенсации в результате применения модели liability rule.

С другой стороны, риск недокомпенсации при возмещении потерь от нарушения исключительного права на уникальную нелицензируемую технологию значительно повышается. Так, стоит согласиться с А.С. Ворожевич, отмечающей следующее: «Сложно, если не сказать невозможно, применительно к фармацевтическим препаратам установить справедливую «выкупную цену». Во-первых, большинство фармразработок не имеет ближайших аналогов, в отношении которых ранее выдавались лицензии. Притом, что сам правообладатель не лицензирует спорное изобретение. Вообще практика лицензирования патентов не носит на фармацевтическом рынке массового характера. Фармацевтические компании либо в принципе не предоставляют лицензий, либо «делятся» со «связанными» компаниями» Ворожевич А.С. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты: монография. М.: Статут, 2020 // СПС «Консультант Плюс».

Во-вторых, предполагается, что патентообладатель, лицензирующий свое изобретение на открытом рынке, не теряет от выхода на рынок ту часть монопольной прибыли, которая не покрывалась бы роялти от заключенных лицензий. Соответственно, применение для защиты исключительного права такого патентообладателя модели liability rule путем выплаты последнему обычных для него лицензионных платежей ником образом не ущемляет интересы последнего. С другой стороны, для отраслей, где лицензирование технологий не является эффективной практикой коммерциализации изобретений, именно абсолютная защита нарушенного права является ключевой гарантией функционирования отрасли.

В-третьих, предоставление лицензирующему патентообладателю способов защиты по модели property rule, в особенности права требовать сверхкомпенсационных выплат, будет создавать для последнего стимулы не заключать лицензионный договор по своей индивидуальной цене, а идти в суд за взысканием сверхкомпенсации, если патентообладатель понимает, что для потенциального пользователя нарушение патента с последующей выплатой компенсации окажется выгодней, чем неиспользование запатентованного изобретения в принципе. Такое поведение может быть описано категорией «поиска ренты» (rent-seeking) - трата ресурсов «для целей присвоения богатства других людей» Фридман Д. Указ. соч. С. 58 - 64. См. также: Krueger A. The Political Economy of the Rent-Seeking Society // American Economic Review. 1974. Vol. 64. P. 291 - 303., чаще всего, посредством использования государственных механизмов перераспределения благ.

Примером отрасли, где патентообладатели не прибегают к лицензированию как к способу коммерциализации изобретения является фармацевтика.

Фармацевтические компании тратят огромные средства на научно-исследовательские работы (research and development) (далее - R&D), связанные не только с разработкой новых лекарственных средств, но также и с проведением исследований, необходимых для допуска регулятором (Министерство здравоохранения РФ, U.S. Food and Drug Administration и т.д.) конечного продукта на рынок DiMasi J.A., Grabowski H.G. R&D Costs and Returns to New Drug Development: A Review of the Evidence // The Oxford Handbook of the Economics of the Biopharmaceutical Industry / ed. by P.M. Danzon, S. Nicholson. Oxford University Press, 2012. P. 22.. Так, согласно данным J.A. DiMasi, H.G. Grabowski и R.W. Hansen в 2013 г. капитализированные расходы фармкомпаний на R&D для одного лекарства составляли 2 558 миллионов долларов США (при стоимости доллара США 2013-го года), в сравнении с 1 044 миллионов долларов США в 2000 г. (при стоимости доллара США 2013-го года) DiMasi J.A., Grabowski H.G., Hansen R.W. Innovation in the pharmaceutical industry: New estimates of R&D costs // Journal of Health Economics. 2016. Vol. 47. P. 31..

В связи с обозначенной высокой капиталоемкостью фармацевтической продукции, фармацевтическим компаниям принципиально важно иметь возможность устанавливать монопольно высокие цены на свою инновационную продукцию, превышающие предельные издержки ее производства, а также самостоятельно определять объем выпуска и ценовую политику, что становится возможным благодаря патентной защит результатов R&D еще задолго до выпуска последних на рынок. Одновременно, лицензирование изобретений на открытом рынке, в том числе в пользу, дженериковых компаний-конкурентов, делает невозможной жесткую политику ценообразования, необходимую фармацевтическим компаниям-оригинаторам для того, чтобы окупить огромные расходы на R&D Danzon P.M., Nicholson S. Introduction. The Oxford Handbook of the Economics of the Biopharmaceutical Industry / ed. by P.M. Danzon, S. Nicholson. Oxford University Press, 2012. P. 2 - 3; Eisenberg R.S. Patents and Regulatory Exclusivity // The Oxford Handbook of the Economics of the Biopharmaceutical Industry / ed. by P.M. Danzon, S. Nicholson. Oxford University Press, 2012. P. 167 - 195..

Таким образом, фармацевтический рынок оригинальных препаратов является примером области, где патентообладатели практически не используют лицензирование своих изобретений на открытом рынке как способ их коммерциализации, придерживаясь политики самостоятельного использования изобретений в собственной продукции.

С другой стороны, примером патентообладателей, которые используют (или, как минимум, публично заявляющих о том, что они используют) лицензирование своих изобретений в качестве практики их коммерциализации являются обладатели так называемых стандарт необходимых патентов (standart essential patents) (далее - «SEPs») Mark R. Patterson, Inventions, Industry Standards, and Intellectual Property, 17 BERKELEY TECH. L.J. 1043, 1073 (2002).

SEPs - это патенты, охраняющие «технические решения, при отсутствии которых невозможно производить, продавать, ремонтировать, эксплуатировать и иным образом распоряжаться продуктом или методом, охватываемым стандартом» Ворожевич А.С. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты: монография. М.: Статут, 2020 // СПС «Консультант Плюс», в силу того, что эти технические решение были признаны стандартами теми или иными стандартизирующими организациями.

Примеры, таких организаций - это International Telecommunication Union и European Telecommunications Standards Institute. Если патентообладатель соглашается с признанием его технического решения, охраняемого патентом, в качестве стандарта, то он обязуется предоставлять иным лицами лицензии на справедливых и недискриминрующих условиях (условия FRAND) Подробнее см.: Ворожевич А.С. Пределы осуществления исключительных прав на стандарт-необходимые патентоохраняемые объекты и программное обеспечение. Условия FRAND // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2018. № 20 // Официальный сайт. URL: http://ipcmagazine.ru/legal-issues/the-limits-of-the-implementation-of-exclusive-rights-to-the-standard-are-the-necessary-patent-protected-objects-and-software-conditions-frand#8 (Дата обращения: 01.05.2020)..

Таким образом, обладатели SEPs являются примерами патентообладателями, допускающими возможность коммерциализации своих изобретений путем выдачи лицензий на их использование, а значит при нарушении их исключительного права на изобретение, как минимум в случае их отказа от выдачи лицензии на условиях FRAND прямо обратившемуся к ним лицу, нарушенное право должно защищаться по модели liability rule.

Непрактикующие и практикующие патентообладатели. Наконец третьим обстоятельством, влияющим на выбор между моделями property rule и liability rule при защите исключительного права на изобретение, является то, использует ли патентообладатель свое изобретение в коммерческой деятельности или нет.

Общая презумпция здесь также проста - если патентообладатель не использует изобретение, то защита нарушенного исключительного права на это изобретение должна осуществляться по модели liability rule; если использует - property rule.

При этом патентообладатель может не использовать принадлежащее ему изобретение по разным причинам - как добросовестно, так и исключительно с целью причинить вреда другим лицам, или шантажировать их («патентный троллинг») Patent assertion entity activity: an FTC study. A report of the Federal Trade Commission. 2016. URL: https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/patent-assertion-entity-activity-ftc-study/p131203_patent_assertion_entity_activity_an_ftc_study_0.pdf..

Логика аргументов в поддержку заявленного довода здесь схожа с аргументами в пользу применения способов защиты по модели liability rule при нарушении исключительного права лицензирующего патентообладателя.

Во-первых, непрактикующий патентообладатель не несет издержек от выхода на рынок иного лица, использующего охраняемую его патентом технологию, поскольку сам он не теряет от этого никакой доли рынка.

Во-вторых, предоставление непрактикующему патентообладателю способов защиты по модели property rule может привести к злоупотреблениям со стороны последнего на переговорах, поскольку будет создавать для патентообладателя стимул идти в суд за взысканием сверхкомпенсации, если он понимает, что для потенциального пользователя нарушение патента с последующей выплатой компенсации будет выгодней, чем неиспользование запатентованного изобретения.

С учетом вышеприведенных оснований дифференциации моделей защиты нарушенного исключительных прав на изобретения, William F. Lee и Douglas Melamed, проводя схожую логику аргументации, предлагают следующую систему применения способов защиты, реализующих модели property rule или liability rule, отраженную в табл. 1 ниже Lee W.F., Melamed D. Ibid. P. 6 - 7..

Табл. 1. Выбор способа защиты исключительного права на изобретение