Из указанной теоремы, изменившей представление экономистов о внешних эффектах и способах их интернализации «Но хотя работы Коуза не содержали каких-либо важных эмпирических находок или принципиальных технических новаций они произвели переворот в видении экономической реальности, изменили саму научную картину мира. Историки науки говорят в та ких случаях о «парадигмальном сдвиге». Идеи Рональда Коуза как раз и послужили источником парадигмального сдвига в современном экономическом анализе, породив целое семейство новых, бурно развивающихся направлений теоретической мысли. По глубине проникновения в сущность и своеобразие различных экономических систем его ставят нередко рядом с Адамом Смитом» (Капелюшников Р. Указ. соч. С 202 - 203)., можно сделать вывод, что для наиболее эффективного распределения ресурсов между экономическими агентами необходимо минимизировать трансакционные издержки на заключение сделок между ними. В случаях же, если трансакционные издержки блокируют совершение эффективной сделки, в результате совершения которой право собственности на ресурс перейдет к наиболее ценящей его стороне, необходимо совершить транзакцию помимо воли правообладателя, поскольку такая сделка все равно будет эффективной для обеих сторон.
Так, например, один из основоположников экономического анализа права Ричард Познер в своей хрестоматийной работе «Экономический анализ права» указывает, что модель property rule должна применяться при низких транзакционных издержках на совершение сделки: «[В условиях низких транзакционных издержек] закон должен требовать от сторон заключения сделок на рынке. Это можно сделать путем объявления права собственности текущего владельца абсолютным (или почти таковым), так чтобы каждый, кто ценит эту собственность больше, мог вступить в переговоры с собственником. Но в ситуациях с высокими трансакционными издержками необходимо допускать использование судов для перемещения ресурсов в более ценные способы использования, поскольку рынок в этих ситуациях по определению не может выполнять подобную функцию» Познер Р.А. Экономический анализ права. С. 75 - 76..
В то же время, например, Louis Kaplow и Steven Shavell указывают, что в случае с высокими трансакционными издержками, когда стороны сделки заинтересованы в том, чтобы скрывать друг от друга важную для заключения сделки информацию применение liability rule позволяет вскрыть указанную информацию. Например, требование раскрытия доказательств позволяет суду узнать субъективную ценность права каждой из сторон, которые в ином случае оставались бы неизвестными Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis // Harvard Law Review. Vol. 109. № 4. 1996. P. 719 - 720; 724 - 728..
Например, высокие трансакционные издержки на совершение эффективной сделки возникают в связи с так называемой проблемой holdout. Проблема holdout возникает, когда лицу для реализации комплексного проекта необходимо получить согласие сразу нескольких лиц, доминирующей стратегией каждого из которых является сокрытие своей индивидуальной стоимости согласия и ожидание, когда свое согласие дадут все остальные участники сделки, чтобы забрать себе оставшийся от сделки кооперативный излишек См. подробней: Goshen Z. Controlling Strategic Voting: Property Rule or Liability Rule? // Southern California Law Review. 1997. Vol. 70. P. 741 - 804.. Например, проблема holdout проявляется при выкупе земли под публичные нужды у множества землевладельцев См. подробней: Lopez E.J., Clark J.R. The Problem with the Holdout Problem // Review of Law and Economics. 2013. Vol. 9. Issue 2. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2522458.
Допустим, G хочет построить парк на трех участках, принадлежащих X, Y и Z. Индивидуальная стоимость всех трех участков для G - не более 100 у.е. Индивидуальная стоимость участка для каждого из трех землевладельцев - 30 у.е., т.е. в сумме - 90 у.е. В теории на свободном рынке без трансакционных издержек сделка должна состояться при кооперативном излишке в 10 у.е. Однако выигрышной индивидуальной стратегией каждого из землевладельцев, знающих, что G нужен весь участок, будет ждать, когда G выкупит участки у остальных двух землевладельцев, чтобы остаться последним землевладельцем, который будет диктовать свои условия на переговорах с G, уже понесшим значительные затраты как минимум в 60 у.е. на выкуп других двух участков, и заберет весь оставшийся кооперативный излишек от сделки в пределах 10 у.е. В итоге эффективная сделка по переходу права собственности на земельные участки к более ценящему их G от менее ценящих их X, Y и Z не состоится.
В то же время ряд авторов указывают на существенные недостатки активного применения модели liability rule.
Например, Артем Георгиевич Карапетов выделяет три круга негативных последствий, связанных с применением модели защиты liability rule: (1) риск недокомпенсации на стороне правообладателей, связанный с ограничением эвристических способностей любого судьи по установлению субъективной стоимости нарушенного права; (2) поощрение не только эффективных, но и неэффективных нарушений, при совершении которых нарушитель ориентируется на размер убытков, дисконтированный на вероятность привлечения его к ответственности; (3) поощрение правопорядком оппортунистического поведения, подрывающего доверие как основание экономических взаимодействий Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 301 - 309..
На проблемы недокомпенсации и ориентации нарушителем на дисконтированный размер убытков при совершении нарушении, связанные с использованием модели liability rule, указывают также Oren Bar-Gill и Nicola Persico Bar-Gill O., Persico N. Bounded Rationality and the Theory of Property // Notre Dame Law Review. February 2018. P. 7 - 8..
В связи с этим Дэвид Фридман подчеркивает, что при выборе модели охраны нарушенного права необходимо учитывать не только издержки на совершение эффективной трансакции, но и литигационные издержки, отражающие, в том числе, риск недокомпенсации и издержки, связанные с доказыванием нарушения Фридман Д. Указ соч. С. 106 - 110..
Однако необходимо подчеркнуть, что сами Melamed и Calabresi отдельно указывали, что в качестве основания выбора той или иной модели защиты для конкретного права могут служить не только соображения наиболее эффективного распределения ресурсов, но и иные политико-правовые соображения Calabresi G., Melamed A.D. Ibid. 1093..
Например, основанием применения модели liability rule при отказе от выселения сквоттеров из пустующей квартиры могут послужить соображения коммутативной справедливости, а основанием для применения модели property rule в форме сверхкомпенсационных денежных взысканий могут послужить соображения ретрибутивной справедливости.
При этом, как мы отмечали ранее, поскольку property rule и liability rule в конечном счете формулируются в конкретных правовых нормах, помимо формального закрепления самих способов защиты законодателю необходимо устанавливать условия их применения сообразно выбранному им политико-правовому обоснованию предпочтения той или иной модели защиту другой в разных случаях Sherwin E. Ibid. P. 49.. Например, указывать, что судебный запрет может применяться, только если это не противоречит общественным интересам, или что сверхомпенсационное взыскание налагается на ответчика только в случае, если допущенное им нарушение было виновным и т.д.
Необходимость толкования судом упомянутых пререквизитов использования того или иного способа защиты также понуждает суд в конкретном деле совершать политико-правовой выбор в части избрания той или иной модели защиты нарушенного права Sherwin E. Introduction: Property Rules as Remedies // The Yale Law Journal. 1997. Vol. 106. № 7. P. 2083-2089..
Например, широкое толкование понятия вины будет продуктом ограничения способа защиты, относящегося к модели property rule, через модель защиты liability rule. А решение суда о наложении судебного запрета на реализацию контрафактных дженериковых лекарственных средств, мотивированное тем, что общественный интерес заключается в поощрении фармацевтических исследований, а не в предоставлении больным доступа к дешевым лекарствам здесь и сейчас, явно детерминировано соображениями предпочтительности модели property rule при защите патентов в сфере фармацевтики.
Исходя из вышесказанного, важным условием последовательной и непротиворечивой реализации моделей property rule или liability rule является установление четких пререквизитов применения тех способов защиты, в которых выражена та или иная модель защиты нарушенного права, основанных на политико-правовых основаниях выбора той или иной модели защиты нарушенных прав.
Кратко проанализировав основные модели защиты нарушенных прав, далее мы предлагаем перейти к анализу тех оснований выбора той или иной модели применительно к защите прав на изобретения и на товарные знаки.
Часть 2. Property rule и liability rule: основания выбора модели для защиты исключительного права на изобретение
В рамках утилитарной концепции интеллектуальной собственности изобретение, т.е. новое и промышленно применимое техническое решение технической проблемы, являвшейся препятствием для удовлетворения общественной потребности, отвечающее стандарту изобретательского уровня, описывается как общественное благо, т.е. экономическое благо, отвечающее критериям неконкурентности и неисключаемости Landes W.M., Posner R.A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2003. P. 14.. В этом смысле изобретения являются положительными внешними эффектами (экстерналиями) от деятельности изобретателей Под изобретателями мы понимаем не только непосредственных авторов изобретений, но также и их работодателей и инвесторов., поскольку в отсутствие их патентной охраны влияют на результаты деятельности третьих лиц, таким образом что, это влияние не находит отражение в системе рыночных цен.
В связи с описанным выше, сторонники утилитаристского описания интеллектуальной собственности обосновывают существование патентной системы как способа интернализации указанных внешних эффектов, т.е. перевод создаваемых изобретателем внешних выгод во внутренние путем наложения запрета на использование изобретения без согласия изобретателя Gordon W.J. Intellectual Property // The Oxford Handbook of Legal Studies / ed. by M. Tushnet, P. Cane. Oxford University Press, 2005. P. 622.. Указанная мысль была формулирована В.А. Дозорцевым следующим образом: «[О]храна результатов интеллектуальной деятельности, интеллектуального продукта осуществляется постольку, поскольку они представляют рыночную ценность <...>. Участие продукта в рыночных отношениях требует закрепления абсолютного права» Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М.: Статут, 2003. С. 59.. В результате интернализации выгод от создания изобретений в теории должно произойти более эффективное распределение ресурсов на их производство. Иными словами, изобретатель должен получить мотивацию изобретать, имея возможность сконцентрировать свой труд на изобретательской деятельности, а не на чем-то другом, за что он получит большую выгоду.
В то же время, как мы показали ранее, исходя из теоремы Коуза, одного лишь закрепления прав «собственности» на изобретения недостаточно для эффективного их распределения между экономическими агентами, наиболее ценящими соответствующие права. Чтобы исключительные права переходили к наиболее ценящим их агентам необходимо, чтобы, с одной стороны, предоставляемые правообладателю способы защиты создавали условия для эффективного перехода таких прав в условиях высоких трансакционных издержек, учитывая литигационные издержки, а с другой стороны, не создавали стимулов к менее эффективному с точки зрения общественного благосостояния поведению.
Среди юристов довольно распространенной является позиция, согласно которой предпочтительней защищать исключительные права на все объекты интеллектуальной собственности по модели property rule. В качестве наиболее распространенного аргумента выдвигается довод о том, что оценить нарушенное исключительное право и понесенные в связи с его нарушением убытки правообладателя крайне затруднительно, из-за чего защита исключительных прав по модели liability rule связана со значительными литигационными издержками.
Так, например, Robert P. Merges указывает, что, исходя из предлагаемых Calabresi и Melamed'ом критериев дифференциации режимов property rule и liability rule, права на объекты интеллектуальной собственности должны защищаться по модели property rule в первую очередь из-за сложности оценки размера убытков, понесенных правообладателем в результате нарушения его права. По мнению автора, указанные сложности вызваны специфичностью интеллектуальных активов, а также сложностью и комплексностью систем их коммерциализации Merges R.P. Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. № 8. P. 2664..
Схожим образом обосновывают существование в российском праве так называемой «альтернативной компенсации» Подробнее о термине «альтернативная компенсация» см.: Старженецкий В.В. Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 10 // СПС «Консультант Плюс». (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), имеющей сверхкомпенсационный характер, обосновывают О.А. Рузакова Рузакова О.А. Современные проблемы процессуального законодательства по спорам о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации // Вестник гражданского процесса. 2019. № 5. С. 11 - 20., а также П.П. Батаховым Баттахов П.П. Способы защиты прав на объекты промышленной собственности // Современное право. 2013. № 9. С. 52 - 56..