Другим аргументом в пользу защиты исключительных прав на все объекты интеллектуальной собственности по модели property rule в литературе называют необходимость осуществления превенции нарушений с учетом того, что правообладателями выявляются далеко не все нарушения их прав, а лишь их часть. В связи с этим нарушители, принимая решение о нарушении, ориентируются на издержки равные не реальным убыткам правообладателей, но убыткам последних, дисконтированных на вероятность привлечения нарушителя к ответственности Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: Избранные труды по экономической теории / пер. с англ. Р.И. Капелюшников М., 2004. С. 313 - 317.. Следовательно, для пресечения нарушений необходимо создать такие издержки нарушителям, которые будут выше их выгод даже с учетом дисконта на вероятность привлечения к ответственности.
Так, например, Roger D. Blair и Thomas F. Cotter, что оптимальным способом защиты нарушенного исключительного права является присуждение правообладателю денежной суммы, превышающей его убытки или доходы, полученные нарушителем, для целей превенции нарушений, которые в дальнейшем могут быть и не обнаружены, если они будут совершены Blair R. D., Cotter T.F. An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law // William & Mary Law Review.
Также на необходимость общей превенции нарушений исключительных прав как на основание введения модели защиты исключительных прав по модели property rule указывается и отечественными исследователями, в частности С.И. Крупко Крупко С.И. Деликтные обязательства в сфере интеллектуальной собственности в международном частном праве. М.: Статут, 2018. 279 c. С. 119 и С.А. Краснова Краснова С.А. Компенсация за нарушение исключительных прав: казнить нельзя помиловать? // ИС. Промышленная собственность. 2019. № 9. С. 20 - 27..
Соглашаясь, что модель защиты property rule является в целом более предпочтительной, чем модель liability rule, при защите любых прав и должна применяться в качестве общего правила, если против этого нет существенных политико-правовых доводов, необходимо все же отметить следующее. правообладатель собственность товарный знак
Мы полагаем, что применение модели property rule в различных ее проявлениях при защите нарушенного исключительного права на изобретение может оказаться неэффективным несмотря на приводимые в его поддержку доводы как минимум в следующих четырех случаях.
Первый случай: существуют значительные трансакционные издержки на определение того, нарушает ли использование того или иного технического решения исключительное право третьего лица, из-за чего на момент совершения нарушения нарушитель не знает или не уверен, что использование им определенного технического решения нарушает патент. Иными словами, это ситуация невиновного нарушения исключительного права на изобретение.
Второй случай: модель коммерциализации изобретения, используемая патентообладателем, допускает его лицензирование без потери значительной части рынка.
Третий случай: патентообладатель самостоятельно не использует собственное изобретение вообще, либо являясь «патентным троллем» Lemley. M.A., Melamed D. Missing the Forest for the Trolls // Columbia Law Review. 2013. Vol. 113. P. 2121 - 2129., либо не найдя экономически эффективного способа использовать свое изобретение.
Четвертый случай: заключению эффективной сделки препятствует так называемая «трагедия антиобщин» (tragedy of anticommons), т.е. чрезмерное рассредоточение прав на ресурсы, каждый из которых необходим для их совместного более эффективного использования в одном продукте Heller M. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. P. 660 - 679.. Трагедия антиобщин, в свою очередь, порождает уже описанную нами ранее проблему holdout, когда каждый из обладателей необходимого для единого решения права удерживает его, надеясь стать последним «продавцом», забирающим себе весь кооперативный излишек от сделки.
При этом, как отмечается в литературе Burk D., Lemley M. Is Patent Law Technology-Specific? // Berkeley Technology Law Journal. 2002. Vol. 17. P. 1155 - 1206., все перечисленные выше основания для дифференциации моделей защиты нарушенного права не являются технически нейтральными, т.е. проявляются реже или чаще в разных технологических областях.
Так, например, для фармацевтической отрасли, свойственна модель коммерциализации изобретений, не предполагающая предоставление лицензий, в отличие от рынка IT-технологий. Трагедия антиобщин подробно описана для биотехнологического рынка Heller M., Eisenberg R.S. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research // 1998. Science. Vol. 280. P. 698 - 701., а также для IT-сектора Shapiro C. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, 2001. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=273550. (Date of Application: 07.03.2020).. Высокие трансакционные издержки на установление того, является ли использование того или иного технического решения нарушением чужого исключительного права Lee W.F., Melamed D. Breaking the Vicious Cycle of Patent Damages. Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 477, 2015. P. 18 - 21., а также значительное количество не использующих свои изобретения патентообладателей, характерны для IT-рынка.
Далее мы предлагаем рассмотреть первые три из описанных случаев, в которых применение модели property rule в той или иной форме для защиты исключительного права на изобретение может быть неэффективно подробней.
Невиновное нарушение исключительного права на изобретение. Как мы указали ранее, возможны ситуации, в которых потенциальный пользователь изобретения из-за значительных трансакционных издержек не смог однозначно убедиться, нарушает ли использование им того или иного технического решение исключительное право третьего лица, предприняв для этого разумное количество усилий.
Как отмечают William F. Lee и Douglas Melamed, патентное право «имплицитно основано на парадигме нарушения патента, в которой предполагается, что пользователи технологии могут заблаговременно выявить охраняющие ее патенты, а затем <…> договориться о лицензии на них ex ante. <…> Однако сегодня во многих областях, в том числе в <…> [таких областях] как информационные технологии, эта парадигма не применима. Обилие перекрывающихся и неясных патентных прав в этих областях делает полную патентную очистку - т.е. предотвращение нарушения путем заблаговременного получения лицензий на все релевантные патенты - буквально невозможной во многих ситуациях, а в других ситуациях - настолько дорогой, что на практике она не представляется возможной» Lee W.F., Melamed D. Ibid. P. 4 - 5..
С позицией авторов сложно не согласиться, особенно в отношении технологически наиболее развитых стран.
Так, согласно базе данных Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - «ВОИС») WIPO IP Statistics Data Center WIPO IP Statistics Data Center // Official Website of World Intellectual Property Organization. URL: https://www3.wipo.int/ipstats/IpsStatsResultvalue. (Date of Application: 08.04.2020)., количество действующих патентов в развитых правопорядках с 2004 г. по 2018 г. выросло в среднем примерно на 80 % (см. рис.1 ниже).
Рис.1. Количество действующих патентов с 2004 по 2018 гг. в ряде стран
Например, в США с 1 633 355 патентов в 2004 г. до 3 063 494 патентов в 2018 г. - рост примерно на 87 %. В Японии с 1 104 640 патентов в 2004 г. до 2 054 276 патентов в 2018 г. - рост примерно на 85 %.
Меньше в Германии - с 411 671 патентов в 2004 г. до 703 606 патентов в 2018 г. - рост примерно на 71 %. Еще меньше рост во Франции - с 388 379 патентов в 2004 г. до 602 084 патентов в 2018 г., т.е. около 55 %.
Наконец, в экономически и технологически менее развитой, чем ранее представленные страны, России рост также значителен даже с учетом низкой стартовой позиции - с 108 721 патентов в 2004 г. до 256 419 патентов в 2018 г., т.е. примерно на 135 %.
Безусловно, сами по себе приведенные цифры не могут служить однозначным доказательством возрастающей сложности «патентной очистки» технологического решение, которое предполагается использовать в том или ином продукте. Для более однозначных выводов необходимо оценивать ежегодный рост количества патентов, сколько патентов окружают конкретную технологию, давность и актуальность патентов и т.д. Более того, если в США или Японии абсолютные значения переваливают за миллион патентов, то в менее развитых странах остаются в пределах миллиона или даже полумиллиона, как, например, Россия.
Однако, как нам представляется, указанные данные подтверждают заявленную выше интуицию - не нарушать исключительное право на чужое изобретение становится все сложнее и сложнее из-за возрастающих издержек на «патентную очистку».
В связи с обозначенным выше встает вопрос о том, при какой степени осмотрительности нарушителя необходимо возлагать на него все издержки от нарушения - издержки на производство нереализованной из-за судебного запрета продукции, издержки перехода на альтернативную технологию, встроенную в общий дизайн продукта Как показывают некоторые исследования, значительные издержки от судебного запрета на использование технологии несут производители сложной комплексной продукции, в которой используется множество изобретении одновременно, из-за невозможности заменить одну технологию без замены остальных. См. например: Shapiro C., Varian H.R. Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy, 1999. P. 105 - 110., наконец, сверхкомпенсационные выплаты?
Учитывая, что под виной в гражданском праве понимается соответствие или несоответствие действий участника оборота усредненному стандарту поведения «Причинителю вреда вменяется его поведение тем самым не субъективно-индивидуализированно, а на основе «приемлемого образа действий» объективно-типизированно, обезличенно: основой для оценки служит “не конкретный, индивидуальный нарушитель со всеми своими личными недостатками, а гипостазированная, так сказать, сведенная к нормальному типу усредненная личность”» (Крамер Э.А. Начало общего всем вменения в деликтном и договорном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1 // СПС «Консультант Плюс»). Аналогичный подход к понятию вины положен в том числе в основу ст. 401 ГК РФ., в догматико-правовом дискурсе это вопрос о стандарте вины нарушителя исключительного права на изобретения, необходимом для применения способов защиты, реализующих модель property rule, а также об учете вины правообладателя в причиненных ему убытках и нарушении последним обязанности по митигации убытков.
Исходя из того, что целью и эффектом реализации модели защиты property rule являются не только восстановление нарушенного права, но и превенция потенциальных нарушений, мы полагаем, что применение абсолютных способов защиты исключительных прав на изобретения по модели property rule является экономически обоснованным только в отношении нарушителей, чье нарушение носило виновный характер, а сверхкомпенсационных способов защиты - только для нарушений, носивших умышленный характер.
Так, применение абсолютных способов защиты в ситуации невиновного нарушения исключительного права на изобретение не будет достигать своего регулятивного эффекта превенции нарушения. Абсолютная защита исключительного права в таком случае будет лишь перекладывать издержки от случайных нарушений с патентообладателя изобретения, имеющего возможность максимально полно раскрыть суть изобретения и донести информацию о возможных случаях нарушений третьим лицам, т.е. находящегося к риску ближе всего, на лиц, стремящихся развить и применить запатентованное изобретение.
Допущение описанного переложения риска случайного нарушения на пользователя изобретения означает поощрение одного из естественных пороков патентной системы, емко описанного российским дореволюционным юристом Александром Александровичем Пиленко: «[Мы] признаем совершенно справедливыми жалобы тех промышленников, которые утверждают, что они часто лишены возможности совершенствовать свои производства только потому, что “куда ни ткнешься, везде стоит чужой патент”» Пиленко А.А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Историко-догматическое исследование Т. 1. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1902. С. 25.. Описанный подход может привести к снижению изобретательской активности и к росту цен на технически сложную комплексную продукцию, в которые производители такой продукции будут включать потенциальные литигационные издержки, которых невозможно будет избежать даже при выполнении разумных требований «патентной очистки» Действительно сложный вопрос, который требует в связи со сказанным самостоятельного исследования, - это определить ту степень «заботливости и осмотрительности», какая требуется от потенциального пользователя при «патентной очитке» технологии, которую тот собирается использовать..
Схожий вышеприведенному довод следует привести и в поддержку ограничений использования сверхкомпенсационных механизмов защиты исключительного права на изобретение лишь случаями умышленного нарушения, поскольку целью сверхкомпенсационных способов защиты является повышение потенциальных издержек от нарушения даже с учетом дисконтирования потенциальных убытков патентообладателя на вероятность привлечения нарушителя к ответственности Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 396 - 398.. Однако такое дисконтирование, очевидно, осуществляется лишь при умышленном нарушении, т.е. при принятии решения по формату «пускай сначала поймают».