Рассматривая антикоррупционное законодательство США и Великобритании в частной сфере, нужно отметить Закон США о противодействии коррупции за рубежом (FCPA) и Закон Великобритании против взяточничества (The Bribery Act 2010).
Формирование антикоррупционного законодательства США началось со времен принятия Конституции 1787 г., в которой опасность коррупции приравнивалась к опасности государственных преступлений. Таким образом, «был заложен базис для устранения одного из тяжких социальных пороков, существовавший в Старом Свете (Европе), распространение которого старались избежать граждане рождающегося государства на другом континенте» Филиппов В.В. Антикоррупционные меры в системе государственной службы США: криминологический и сравнительно-правовой анализ: монография. - М.: Юрлитинформ, 2013. С.10.. Признав пагубное влияние коррупции на функционирование всего государства в целом, начали появляться антикоррупционные акты, зачастую имеющие прогрессивный характер, а иногда даже принимались такие, которые не могли быть обеспечены механизмом реализации и нашедшие свое применение лишь через несколько десятков лет. Таким прогрессивным актом стал Закон США о противодействии коррупции за рубежом (FCPA) 1977 года, который был принят для установления контроля за деловыми и финансовыми связями американских компаний и государственными служащими. В развитии него в 1998 г. был принят Федеральный закон «Против международного взяточничества». Реакционность этого акта заключалась в предусмотренном в нем принципе экстерриториальности. Ответственность за нарушение норм, в нем содержащихся, настигала не только национальных лиц, но и иностранных физических и юридических лиц, если они совершали действия, способствующие коррупции, на территории США. Именно этот принцип в противодействии коррупции в частном секторе подхватили международные организации и другие страны в XXI веке.
Спорной является настойчивая позиция американского законодателя в отношении распространение ответственности за коррупции за пределы США. Здесь возникает вопрос относительно законности принятия подобных нормативных правовых актов в контексте соблюдения принципа экстерриториальности. Конечно же, вмешательство во внутренние дела государства другим государством должны пресекаться, но если оно основано на пресечении коррупционных проявлений в бизнесе, тем более во времена широкой деятельности транснациональных корпораций, когда происходит процесс взаимопроникновения экономик разных стран, следует поддержать такие инициативы, адоптировав для отечественных реалий.
В развитии идей Федерального закона США о противодействии коррупции за рубежом был принят закон Великобритании против взяточничества 2010 г. Данный закон является консолидацией идей о противодействии коррупции как в частном, так и в публичном секторе. На этот закон власти Великобритании возлагают большие надежды, по отзывам многих английских политических деятелей, этот акт должен стать мировым стандартом в области борьбы с взяточничеством, опередив по своей эффективности действующий механизм противодействия взяточничеству в США. С принятием Акта вводится ответственность за неспособность коммерческих организаций предотвратить взяточничество (ст. 7), за которую предусмотрен неограниченный штраф: коммерческая организация подлежит привлечению к ответственности, если лицо, связанное с какой-либо коммерческой организацией, дает взятку другому лицу, стремясь получить или сохранить бизнес в интересах этой организации. В то же время компания может избежать привлечения к уголовной ответственности, если сумеет доказать, что на момент совершения преступления у нее имелись достаточные средства для предупреждения коррупции со стороны лиц, связанных с данной организацией.
Закон вводит строгие требования к экстерриториальности его применения. Его требования отличаются от содержащихся в FCPA. Акт в большей степени распространяет свое применение за счет расширения понятия «лицо, имеющее тесную связь с Великобританией», а именно понимает под ним лиц не только подданных или проживающих в Великобритании или юридических лиц, зарегистрированных в Объединенном Королевстве, но также тех, кто не является и не проживает там, и является юридическим лицом, зарегистрированным вне границ Великобритании, но ведет там свой бизнес полностью или частично.
Нужно отметить, что отсутствует единая позиция представителей науки и правоприменителей относительно свойства экстерриториальности антикоррупционных законов США и Англии.
Так, в рамках экспертного обсуждения вопросов о возможном нарушении суверенитета государств при применении вступающего в силу The Bribery Act, А. Курбатовым была высказана позиция о том, что «Поскольку Россия - суверенное государство, а не британская колония, то вопросы применения этого закона к ней отношения не имеют» The Bribery Act 2010 // Закон. 2011. № 8. С. 36..
Другие авторы, признавая законность применения анализируемых законов, также оценивают действие данных законов негативно. Они считают, что, наделяя антикоррупционные законы принципом экстерриториальности, представители властных структур, в частности США, тем самым используют эти законы как рычаги влияния на мировое сообщество См, например, Катасонов В. Борьба с коррупцией или строительство Pax Americana? (II)// Фонд стратегической культуры, электронное издание. 01 августа 2013 г..
С другой стороны, выделяется ряд авторов, которые видят благотворное влияние данных актов на борьбу с коррупцией в России. Например, отмечается, что риск привлечения к ответственности за ведение предпринимательской активности с использованием коррупции приведет к принятию мер, направленных на совершенствование законодательства. В частности, «для улучшения инвестиционного климата… необходимо в рамках корпоративного законодательства предусмотреть меры, направленные на повышение ответственности за обеспечение "прозрачности" корпоративного управления, а также меры, направленные на повышение "прозрачности" совершения операций на рынке» Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовые условия формирования благотворного климата и информационной среды в Российской Федерации // Журнал российского права. 2012. № 10. С. 5-13..
Также указывается, что «благодаря работе международной антикоррупционной системы было раскрыто большое количество преступлений и виновные понесли наказание» Шалимова М.А. Современные тенденции развития комплаенс-контроля в банковской сфере // Внутренний контроль в кредитной организации. 2013. № 1. С. 102 - 110.. Более того, в рамках данной позиции видится возможным механизм привлечения к ответственности должностных лиц за совершение ими коррупционных преступлений. Зачастую в неправомерных действиях должностных лиц отечественные правоохранительные органы не усматривают состава преступления, а уполномоченные органы США имеют обоснованные нормами FCPA претензии. Однако отсутствие должного правового содействия, а также конституционный запрет на выдачу российских граждан препятствуют наступлению ответственности для виновных лиц Сухаренко А. Транснациональные аспекты российской коррупции // ЭЖ-Юрист. 2013. № 7. С. 14..
Английский закон против взяточничества, в отличие от закона США, запрещает взятки в небольших размерах, которые даны с целью ускорить работу государственного аппарата (так называемые фасилитационные выплаты или «ускоряющие выплаты»). Представляется, что такие различия между конвенционными и государственно-правовыми антикоррупционными требованиями может вызвать трудности правоохранительного сотрудничества.
Важно отметить, что задачи гармонизации законодательства государств, относящихся даже к одной правовой семье, способны нивелировать конвенционные положения (см. приложение 1), несмотря на развернутую практику применения антикоррупционного закона одного государства (см. приложение 2).
Несмотря на активное привлечение к ответственности и взыскание крупных штрафов, отмечается неприятие положений FCPA рядом стран. Данный факт объясняется тем, что у представителей восточноазиатских государств есть своя культура ведения бизнеса, основанная на их этических нормах. Помимо этого, часть дел о коррупции начиналась с заявления работников напрямую в правоохранительные органы США о нарушении FCPA, что свидетельствует зачастую о незнании азиатских компаний о том, как управляться с системами оповещения о фактах коррупции. В результате чего китайские фирмы оказались в конце списка среди 105 крупнейших транснациональных компаний свободных от коррупции Противодействие «Газпрома» коррупции оценили в 0% // pravo.ru. 11 июля 2012. [Электронный ресурс];.
В сравнении с FCPA Закон Англии содержит не только более жесткие санкции (штраф - неограниченный, лишение свободы до 10 лет), но и распространяет свое действие на больший круг субъектов.
Данные опроса, проведенные в мае 2012 года компанией DeloitteThe Changing Global Anticorruption Legal Landscape- Dbriefs Poll Responses // delloitte.com. 9 мая 2012. [Электронный ресурс]. показали, что 57 % респондентов не беспокоятся о возможных последствиях, которые могут возникнуть в связи с применением Закона о взяточничестве. Данное обстоятельство объясняется нечастым использованием мер, предусмотренных Законом. За 2 года его действия было вынесено всего лишь два малозначительных решенияRubenfeld S. Companies Show Little Concern about UK Bribery Act Enforcement // The Wall Street Journal. 25 июня 2012. [Электронный ресурс];. Называются некоторые причины такого малого правоприменения:
1) чересчур продолжительное расследование дел, подпадающих под Закон против взяточничества (до 2 лет).
2) недостаточное финансирование специализированного органа, занимающегося расследованием;
3) лоббирование интересов, направленных на ослабление Закона (представители бизнеса против него)Carton B. Why the U.K. Has Failed to Bring Significant Bribery Act Cases // Compliance Week. 9 июля 2013. [Электронный ресурс];.
В то же время исследование «Глобальный антикоррупционный опрос», проведенное в 2012 году компанией AlixPartners AlixPartners Annual Global Anti-Corruption Survey/ Survey of General Council and Compliance Executives// www.alixpartners.com. март 2012 [Электронный ресурс], свидетельствует о том, что 74% участников отметили тенденцию увеличения усилий коммерческих организаций по привидению деятельности в соответствии с FCPA. По данным Transparency International в Великобритании в 2012 году 29 дел находились на расследовании, а в США - 275 дел было завершено и 113 дел - на расследованииExporting Corruption. Country Enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention, Progress Report 2012 // www. transparency.org. 6 сентября 2012. [Электронный ресурс]..
Проанализировав законодательные и правоприменительные практики государств, внедривших антикоррупционные инициативы в частноправовой сфере, необходимо обратиться к теме преодоления проблем рецепции конвенционных положений в отечественной правовой системе.
Российский законодатель за год до ратификации Конвенции ОЭСР привел в соответствие нормативные правовые акты. В частности, Федеральный закон от 25 декабря 2008 года №273-ФЗ «О противодействии коррупции» был дополнен статьей 13.3 «Обязанность организаций принимать меры по предупреждению коррупции», которой организации были обязаны разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции. Данные меры связаны с необходимостью внедрения антикоррупционной политики внутри организации с четкой регламентацией деятельности. Указанная статья содержит следующие диспозитивные компоненты предупреждения коррупции в организациях:
1) определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений;
2) сотрудничество организации с правоохранительными органами;
3) разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации;
4) принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации;
5) предотвращение и урегулирование конфликта интересов;
6) недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.
Представляется, что критический анализ положений указанной статьи лучшим образом позволит отразить проблемы (а также пути их разрешения), поставленные в настоящей части работы в связи с рассмотрением вопросов обеспечения парадигмы конвенционных норм и отечественного законодательства о противодействии коррупции в частноправовой сфере.
Итак, устанавливаемая обязанность организаций по разработке и принятию мер по предупреждению коррупции не коррелирует с установлением ответственности за ее неисполнение. Между тем, нужно отметить, что Российская Федерация практически единственная страна, которая нормативно закрепила такую обязанность.
Правовая конструкция содержащегося в пунктах 1-6 вышеуказанной статьи закона определения мер предупреждения коррупции представляет их как частично диспозитивные к исполнению. Соответственно, открытым остается вопрос о полноте использования предложенных мер. Означает ли это, что принятие одной из мер будет расцениваться как исполнение обязанности по предупреждению коррупции? В норме отсутствует требование по выработке и внедрению комплексной программы антикоррупционных мер, непонятно, что будет достаточным для исполнения обязанности.