Как отмечает В.В. Астанин «криминализация обещания-предложения неправомерных преимуществ более чем 500 лет назад отражались в ранних отечественных юридических источниках - судебниках. В Псковской судной грамоте (1467 год) конструкция «обещание-предложение» определялась как посул (гарант оплаты незаконных действий судьи), и такие действия были уголовно наказуемы как подкуп Астанин В.В. Противодействие коррупции и предупреждение коррупционных рисков в деятельности государственных служащих: учеб. пособие / Европ. Учеб. ин-т МГИМО (У) МИД РФ. - Москва, 2011. С.14.».
В российском законодательстве имеет место разграничение понятий «взятка» и «подкуп», тогда как в Конвенции ОЭСР оно не проявляется. Отсутствие такого разграничения понятно, так как требования к выбору ответственности к лицам, совершившим подкуп или принявшим предмет подкупа (вне зависимости от того, кем является такое лицо - представителем публичной власти или коммерческой организации), едины. Уголовная ответственность наступает, помимо прочих негативных последствий, причем ее назначение юридическим лицам является императивным требованием Конвенции: «В случае, когда уголовная ответственность неприменима к юридическим лицам по правовым условиям Стороны, Сторона будет обязана установить такую уголовную ответственность» Ст. 2 Комментария к Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций (21 ноября 1997 года). (Комментарий является неотъемлемой частью Конвенции - Т.Н.)..
Данное международно-правовое требование послужило дополнительным доводом «за» для тех, кто принимает участие в дискуссии относительно целесообразности введения уголовной ответственности для коллективных образований.
Такая дискуссия длится с начала 1990 -х годов и актуальна по сей день См. подробнее Уголовно-правовое воздействие: монография/ Г.А. Есаков. Т.Г. Понятовская, А.И. Рарог и др.; под ред. А.И. Рарога. М. Проспект, 2012. 288 с.; Арбузов С.С., Кубанцев С.П. О перспективе введения в России института уголовной ответственности для юридических лиц // Журнал российского права. 2012. № 10. С.99-106.. За годы обсуждений был выработан ряд аргументов, не только отражающих позиции «за» Антонова А.Ю. Концептуальные основы корпоративной (коллективной) уголовной ответственности. Автореф. дисс…д-ра юрид. наук. Владивосток, 2011; Козлов А.П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 393 - 394; Никифоров А.С. Юридическое лицо как субъект преступления и уголовной ответственности. 2-е изд. М., 2003 и др. и «против» Богуш Г.И. К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц // Вестник Московского университета. Серия "Право". 2005. N 4. С. 19 - 29; Крылова Н.Е. Уголовная ответственность юридических лиц (корпораций): сравнительно-правовой анализ // Взаимодействие международного и сравнительного уголовного права: Учеб. пособ. / Науч. ред. Н.Ф. Кузнецова, отв. ред. В.С. Комиссаров. М., 2009. С. 75 - 108; Павлов В.Г. Субъект преступления. СПб., 2001. С. 256 - 267 и др. установления уголовной ответственности для компаний, но был предложен компромиссный вариант, предусматривающий применение к юридическим лицам иных мер уголовно-правового характера Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц // Волженкин Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 - 2007 гг.). СПб., 2008. С. 771 - 800; Щедрин Н., Востоков А. Уголовная ответственность юридических лиц или иные меры уголовно-правового характера в отношении организаций // Уголовное право. 2009. N 1. С. 58 - 61..
Нужно отметить, что данная проблема интересует не только теоретиков. Так, Следственный комитет Российской Федерации неоднократно выражает законотворческие инициативы установления уголовной ответственности юридических лиц См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц» // Документ опубликован не был. Доступен в СПС Консультант плюс..
Помимо этого исследователи вопросов имплементации положений конвенции ОЭСР придерживаются позиций недопущения установления уголовной ответственности для юридических лиц за коррупцию, мотивируя следующими доводами: «возможность применения мер уголовной ответственности к юридическим лицам может быть использована в качестве инструмента недобросовестной конкурентной борьбы и, в свою очередь, может стимулировать совершение коррупционных преступлений недобросовестными сотрудниками правоохранительных органов» Сухаренко А.Н. Антикоррупционная конвенция Организации экономического сотрудничества и развития: российский сценарий // Право и инвестиции. 2013. № 1-2 (51) .С. 116..
Следует согласиться с указанной точкой зрения. Более того, в российском законодательстве предусмотрена административно-правовая ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения, санкции которой подчас не уступают установленным за аналогичные деяния уголовно-правовым наказаниям в законодательстве зарубежных стран.
Еще одной задачей по удовлетворению требований международно-правовых антикоррупционных инструментов является криминализация обещания и предложения взятки См. подробнее Магуза А. Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств // Уголовное право. № 5. С.91-93..
По смыслу статьи 1 Конвенции ОЭСР под «подкупом иностранных должностных» понимается или «предложение», или «обещание», или «предоставление» неправомерных имущественных или иных преимуществ иностранному должностному лицу. Таким образом, подход, предложенный отечественным законодателем, а именно квалифицировать подобные деяния как приготовление к даче взятки См. п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Российская газета. - №154. - Июль. - 2013., является несоразмерным по отношению к первичной норме. Такая квалификация приведет к уменьшению репрессивности нормы, о чем также отмечают представители ОЭСР в рамках оценки законодательства на соответствие международным требованиям.
Анализ проблем установления уголовной ответственности, исходя из доктрины уголовного права России, необходим не просто для обеспечения соответствия конвенционным требованиям. Гораздо более важным здесь представляется практическая необходимость, которая очевидно проявляет себя на фоне эффективной практики внедрения рассматриваемого антикоррупционного института, который продолжительное время применяется в США в соответствии с Законом о борьбе с коррупцией во внешнеэкономической деятельности от 19 декабря 1977 г Закон о коррупции за рубежом (США) // The Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, 15 U.S.C. §§ 78dd-1 .
Следует отдавать отчет в том, что не только единообразное понимание коррупции с точки зрения уголовно-правового содержания и форм ее проявления, но и также единые стандарты ответственности за их совершение выступают непременным условием включения государств, поддерживающих эти условия, в широкий мировой оборот товаров, работ и услуг.
Актуально звучит мнение о том, что участие государств в Конвенции ОЭСР «свидетельствует о готовности принятия стандартов деловой практики свободной от коррупции» Астанин В.В. О развитии антикоррупционной мировой политики в контексте борьбы с подкупом в частной сфере // Российская юстиция. 2012. № 4. С.50. Стоит добавить, что ее нормы станут действенным антикоррупционным инструментом, только тогда, когда принятие конвенционных обязательств не будет восприниматься как условие вступления страны в ОЭСР, ВТО, иные межрегиональные и международные объединения, создаваемые для интеграции экономических связей и развития торговли и экономической деятельности.
Задачи имплементации норм международных правовых документов никогда не были простыми. Сложность механизма имплементации не сводится лишь к адаптации внутреннего законодательства требованиям международных норм. «Поэтому суть помощи национального права праву международному прежде всего состоит в определении тех государственных органов и должностных лиц, которые будут обеспечивать на практике выполнение положений конкретного международно-правового акта или нормы, а также в обеспечении внутригосударственной нормативной основы функционирования и взаимодействия данных субъектов» Международное право. Общая часть: учебник / Г.Я. Бакирова, П.Н. Бирюков, Р.М. Валеев и др.; отв. ред. Р.М. Валеев, Г. И. Курдюков. М.: Статут, 2011. . Таким образом, «процедура имплементации международно-правовых норм представляет собой органическое сочетание правотворческой и организационно-исполнительской деятельности» Там же..
В рамках вопроса сложности процесса имплементации нужно также рассмотреть проблемы внутригосударственного правотворчества, которое является одним из методов национально-правовой имплементации. Так, иногда «внутригосударственное правотворчество не всегда способствует эффективной реализации международно-правовых обязательств. Уголовный кодекс РФ во исполнение международно-правовых обязательств Российской Федерации предусмотрел целый ряд составов преступлений. Однако некоторые составы преступлений, инкорпорированные в Уголовный кодекс РФ с целью исполнения Российской Федерацией своих международных обязательств, представляется, не в полной мере соответствуют нормам международного права, ставшим обязательными для России» См. подробнее Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М.: Статут, РАП, 2010.. Эта проблема возникает в связи с неточным изложением содержания международных норм в нормах внутригосударственных.
При этом можно заметить, что исполнение конвенционных требований в сфере обеспечения безопасности государств от общих криминальных угроз является несложным. Перед лицом общемировых тенденций развития транснациональной организованной преступности достижение парадигмы баланса и гибкости национального законодательства достигается достаточно оперативно. К сожалению, такими качествами не обладает работа по имплементации конвенционных норм против коррупции, причем во-многих странах. В такой работе находят отражение общие проблемы процесса имплементации международно-правовых норм.
Задачи оптимизации этой работы нельзя не рассматривать в отрыве от наилучших зарубежных практик приведения национального законодательства в соответствии с принятыми международными правовыми обязательствами в сфере противодействия «частной» коррупции.
Учитывая первостепенную роль государственно-правового подхода англосаксонской системы права в развитии и обеспечении международно-правовой стратегии противодействия коррупции в частноправовой сфере, предлагается сосредоточиться на анализе и оценке тех механизмов ее исполнения, которые могут быть взяты на вооружение законодателями и правоприменителями из стран, испытывающих трудности обеспечения парадигмы конвенционных и национальных правовых основ противодействия «частной» коррупции.
Принимая во внимание, что практический опыт борьбы с коррупцией в сфере деятельности коммерческих организаций выработан в США и Великобритании и был взят за основу разработанных конвенционных норм против коррупции в частноправовой сфере, предлагается проанализировать методологические и юридико-догматические подходы, позволяющие обеспечивать эффективный механизм внедрения антикоррупционных мер в законодательство и практику правоприменения.
Рассматривая правовые установления указанных государств, нельзя не учитывать их правовую систему, имеющую ряд характерных черт и специфику. Прежде всего, нужно отметить, что в отличие от романо-германской правовой семьи, к которой относится правовая система Российской Федерации, в англосаксонской отсутствует деление на публичное и частное право.
Эта особенность объясняет отсутствие в этих странах глубокого разрыва в подходах к противодействию в частной и публично-правовой сферах. Это выгодно отличает их от стран, относящихся к континентальной системе права, в которых публично-правовые отношения более регламентированы, что наиболее очевидно отражается в вопросах противодействия коррупции.
В то же время нельзя утверждать, что в России деление права на частное и публичное имеет абсолютный характер. Отмечается тенденция в приобретении частного характера в методах правового регулирования в таких классических публично-правовых отраслях как конституционное право, муниципальное право, административное право Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: Конституционно-правовой аспект. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Москва, 2002..
Такое взаимопроникновение происходит и закономерно должно происходить в процессе международного сотрудничества. Российская Федерация не является исключением процессов глобализации права и проявляет себя участием прежде всего в антикриминальных конвенциях. В результате уже на современном этапе развития отечественного законодательства можно обнаружить идеи заимствования присущих для англосаксонской системы правовых институтов Бычкова Е.В. Правовая культура в англосаксонской правовой семье: Теоретико-правовое исследование. Автореф. дисс… канд. юрид наук. Волгоград, 2003..
Однако, одновременно имплементируя кажущиеся удачными идеи воплощения правовых институтов из англосаксонской правовой семьи, российская правовая система оказывается не готовой их принять, в силу очевидных сложностей правоприменения. В наибольшей степени эта проблема качества отражается в имплементации норм международных актов антикоррупционной направленности в российское законодательство в целом и уголовное законодательство в частности.
Следующая группа сложностей в рамках реализации обязательств, вытекающих из международных актов, - это имплементация опыта, тех практик, которые давно и довольно успешно реализуются за рубежом. Ключевым понятием является опыт, сложившиеся традиции в вопросах противодействия коррупционным преступлениям в компаниях.